TSDJ BUG SCF - 76-147-31-10-002-2011-0025-01-(23-04-2013)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Providencia: Proceso:

Demandante: Interdicto:

Radicado: Apelación Sentencia No. 502011

Interdicción Judicial Nelly Esperanza Gafaro Monsalve Albertina Monsalve De Gafaro 76-147-31-10-002-2011-0025-01

Procedencia: Juzgado Segundo de Familia de Tuluá Asunto: Interdicción judicial : acreditado con dictamen psiquiátrico que una persona no tiene capacidad para autodeterminarse, ni administrar sus bienes y requiere de asistencia permanente, debe procederse a declarar su interdicción.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, abril veintitrés (23) de dos mil trece (2013)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 028)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO: Decidir el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Cartago el día 22 de junio de 2012, dentro del proceso de interdicción judicial de ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO promovido por la señora NELLY ESPERANZA GAFARO MONSALVE, con audiencia de sus hermanos LUIS

HUMBERTO, RUBÉN DARÍO Y BLANCA STELLA GAFARO MONSALVE.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Mediante apoderada judicial, la señora NELLY ESPERANZA GAFARO MONSALVE, solicitó se declare interdicta por discapacidad mental absoluta a su madre ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO, y en consecuencia se la designe como guardadora de aquella.2 2.2. Como hechos fundamento de las pretensiones, adujo en lo medular que su madre quien al momento de la demanda contaba con 89 años y estuvo casada con el fallecido LUIS FRANCISCO GAFARO, desde hace 10 sufre de Alzheimer y demencia senil orgánica; desde 1995 cuando murió su padre la demandante ha estado al cuidado de aquella y su nieta es quien le paga un seguro por $180.000.oo en COOMEVA EPS. La pretensa interdicta también es madre de a) LUIS HUMBERTO, b) RUBÉN DARÍO y c) BLANCA STELLA GAFARO MONSALVE, a quienes se convocó el pasado 21 de octubre de 2010 a audiencia de conciliación a fin de fijar cuota alimentaria a favor de la anciana. Estos últimos no están de acuerdo en que se la declare interdicta. 2.3. La demanda fue admitida mediante auto del 15 de febrero de 2011 [1], en él se dispuso citar a los hijos: a) LUIS HUMBERTO, b) RUBÉN DARÍO y c) BLANCA STELLA GAFARO MONSALVE; y a la nieta d) LAURA ROCÍO ORTIZ GAFARO.

Simultáneamente se decretó un dictamen psiquiátrico a fin de establecer el estado

STELLA GAFARO MONSALVE; y a la nieta d) LAURA ROCÍO ORTIZ GAFARO.

Simultáneamente se decretó un dictamen psiquiátrico a fin de establecer el estado de la señora, y se accedió a la interdicción provisoria al haberse arrimado prueba sumaria sobre su discapacidad mental. 2.4. Los hijos convocados contestaron la demanda sin oponerse a la declaratoria de interdicción, pero sí a la designación de NELLY ESPERANZA como guardadora de sus bienes; por el contrario proponen a RUBÉN DARÍO para que asuma ese rol. Agregaron que la madre tiene un inmueble de su propiedad que está arrendado, esos dineros los recibe la demandante para el sostenimiento de la madre.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA : Culminó la primera instancia con sentencia de fecha 22 de junio de 2012, con la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se sustentó en lo medular en que si bien en el dictamen médico que se practicó se dijo que la señora ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO no tiene capacidad para autodeterminarse, ni de administrar sus bienes y requiere asistencia permanente; también es cierto que en la diligencia de declaración que se practicó por el despacho “...se observó una señora de edad avanzada, coherente en sus respuestas, que identifica bien a sus hijos, expresa su amor hacia ellos ...su deber de comprenderlos y entenderlos..” y sobre la casa que tiene en la ciudad de Pamplona - Santander, afirmó que está en poder de la arrendadora y “ ...que no la vende porque si la vende ya se hubiera comido la plata y que mientras tenga la casa tiene respaldo”. 1 Folio 32 c. 13

y sobre la casa que tiene en la ciudad de Pamplona - Santander, afirmó que está en poder de la arrendadora y “ ...que no la vende porque si la vende ya se hubiera comido la plata y que mientras tenga la casa tiene respaldo”. 1 Folio 32 c. 13 A pesar del Alzheimer y de las limitaciones físicas de aquella, aún tiene capacidad de decisión, de valorar lo conveniente o inconveniente, como no vender su casa; hechos por los que no existe en el proceso plena prueba que la permitan declarar en estado de discapacidad mental absoluta “...pues no se encuentra en un estado extremo de la enfermedad,, por lo que no se desvirtúa la presunción legal de discapacidad”. A lo anterior se agregó que de las declaraciones tampoco se establece que la señora MONSALVE se encuentre en un estado de demencia absoluta; lo que sí quedó demostrado es el conflicto familiar que hay entre los hermanos sobre las decisiones respecto de su madre. Por lo que atañe a la venta de la casa, si la propietaria no quiere venderla ello no es necesario, además los otros hijos tienen a su cargo una cuota alimentaría y en caso que la demandante considere que no es suficiente, tiene las acciones legales que le permiten pedir la revisión de la misma.

4. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la apoderada judicial de la demandante formuló recurso de apelación solicitando la revocatoria; para el efecto adujo que el Juzgado de primera instancia desconoció el dictamen rendido por el psiquiatra EHMIR TÉLLEZ MARTÍNEZ quien concluyó que la Sra. ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO padece enfermedad de Alzheimer de 10 años de evolución con demencia senil orgánica, por lo que no está en capacidad de autodeterminarse ni

EHMIR TÉLLEZ MARTÍNEZ quien concluyó que la Sra. ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO padece enfermedad de Alzheimer de 10 años de evolución con demencia senil orgánica, por lo que no está en capacidad de autodeterminarse ni administrar sus bienes, requiere de asistencia permanente en todas sus actividades cotidianas. Lo anterior, a juicio de la recurrente, se refuerza con el testimonio de MAYRA ALEJANDRA ACOSTA, que es la persona que ha ayudado a cuidarla, y sostuvo que a aquella hay que hacerle todo como si fuera una menor de edad a quien se le olvidan las cosas. Tampoco en la entrevista la pretensa interdicta fue coherente, como lo adujo la aquo, pues lo cierto es que ese día a pesar que se le decía que estaba en un juzgado, se la pasaba preguntando dónde se encontraba. Los hermanos opositores de la declaratoria de interdicción de su madre nunca están cerca de ella, incluso en su declaración reconocieron que hace varios años que no la visitan, además la demandante tuvo que citarlos a conciliar extrajudicialmente la cuota alimentaria a su favor; por lo anterior solicitó se4 revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones declarando la interdicción de la señora ALBERTINA MONSALVE .

3. CONSIDERACIONES 3.1. Los denominados presupuestos procesales se encuentran reunidos a cabalidad, amén de no observarse causal de nulidad que pueda invalidar la actuación, por lo cual la decisión debe ser de fondo. 3.2. Con la copia auténtica del folio del registro civil de nacimiento de NELLY ESPERANZA GAFARO MONSALVE, obrante a folio 7 del cuaderno principal, se

actuación, por lo cual la decisión debe ser de fondo. 3.2. Con la copia auténtica del folio del registro civil de nacimiento de NELLY ESPERANZA GAFARO MONSALVE, obrante a folio 7 del cuaderno principal, se demostró el interés que le asiste a la demandante para procurar la declaración de interdicción de su madre ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO, por ende se encuentra plenamente satisfecho el requisito de la legitimación en la causa. 3.3. La ley colombiana reconoce a todas las personas naturales capacidad para relacionarse jurídicamente, la cual se manifiesta de dos maneras: 1) de goce o juicio y 2) de ejercicio o legal; la primera de ellas consiste en la aptitud que tiene toda persona para ser titular de derechos y obligaciones, mientras que la segunda se refiere a la habilidad de cada sujeto para ejercer esos derechos y obligaciones y, en general, para intervenir en sus actuaciones por sí mismo sin necesidad de la representación o mediación de un tercero. 3.4. El Código Civil ha establecido, como regla general, que toda persona es legalmente capaz, con excepción de las que la ley declara como incapaces, en cuyo caso, quien tenga interés en desvirtuar dicha presunción legal, deberá hacerlo mediante un proceso judicial tendiente a determinar las deficiencias mentales, físicas o sensoriales que padece el sujeto del cual se pretende sea declarado interdicto para que haya lugar a ello. 3.5. Por su parte el artículo 1504 de la misma codificación, señala como incapaces a los menores, los dementes2, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por cualquiera otro medio, los disipadores bajo interdicción y

3.5. Por su parte el artículo 1504 de la misma codificación, señala como incapaces a los menores, los dementes2, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por cualquiera otro medio, los disipadores bajo interdicción y ciertas personas a las que la ley les prohíbe realizar algunos actos. Estas últimas son las llamadas incapacidades particulares. Así, a la luz de las normas precitadas, la persona a quien la ley no haya señalado como incapaz, está dotada de facultad para negociar sin el ministerio de otra. 2 Por disposición del Parágrafo de Art. 2° de la Ley 1306 de 2009 , “El término “demente” que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por “persona con discapacidad mental” y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente ley en lo pertinente.5 3.6. Para el efecto, la Ley 1306 del año 2009 vino a establecer el régimen de protección de las personas naturales con discapacidad mental, o limitaciones de orden psíquico o de comportamiento que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio; de modo que por declaración judicial, se priva al incapaz de la administración de sus bienes, debiendo actuar en lo sucesivo, ya no en nombre propio, sino a través del curador que se le designe. 3.7. En este orden, el proceso de interdicción judicial por discapacidad mental o por sordomudez y la subsiguiente provisión de guardador, constituyen una eficaz medida de protección del incapaz, en consideración a que además de declararse el estado mental anormal y sustraerlo de la administración y disposición de su

por sordomudez y la subsiguiente provisión de guardador, constituyen una eficaz medida de protección del incapaz, en consideración a que además de declararse el estado mental anormal y sustraerlo de la administración y disposición de su patrimonio, se le prodiga un guardador que lo representará en lo sucesivo, o hasta que se establezca su rehabilitación. 3 3.8. La teleología de la guarda es protectora por excelencia, cargando el guardador con el deber de cuidar al enfermo, realizar las acciones posibles para lograr su curación o mejoría, administrarle los bienes, y en general asistirlo legalmente. (capítulo IV Ley 1306 de 2009) 3.9. En el Sub-lite, la alzada propuesta por la parte demandante, se direccionó a lograr la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, aduciendo para ello que contrario a lo sentenciado, del estudio del material probatorio sí se puede establecer la incapacidad de la pretensa interdicta; de modo que el problema jurídico sienta la discusión en torno a ¿si se acreditó la discapacidad mental de ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO, de modo que resulte procedente declararla interdicta? 3.10. Pues bien, para revocar la sentencia de primera instancia, basta decir que contrario a lo expuesto por la a-quo, de la prueba recaudada, en especial del dictamen psiquiátrico, sí se establece la discapacidad mental que adolece aquella, de modo que era procedente acceder a las pretensiones de la demanda. En efecto, el médico designado, especialista en psiquiatría, al culminar su labor concluyó: La señora en mención presenta deterioro cognoscitivo severo secundario a proceso de

de modo que era procedente acceder a las pretensiones de la demanda. En efecto, el médico designado, especialista en psiquiatría, al culminar su labor concluyó: La señora en mención presenta deterioro cognoscitivo severo secundario a proceso de demencia, así como deterioro generalizado; por este motivo NO TIENE CAPACIDAD 3 Art. 30, Ley 1306 de 2009. REHABILITACIÓN DEL INTERDICTO. Cualquier persona podrá solicitar la rehabilitación del interdicto, incluso el mismo paciente. Recibida la solicitud de rehabilitación, el Juez solicitará el dictamen pericial correspondiente, así como las demás pruebas que estime necesarias y, si es del caso, decretará la rehabilitación. PARÁGRAFO. El Juez, si lo estima conveniente, podrá abstenerse de iniciar diligencias respecto de una solicitud de rehabilitación cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la última solicitud tramitada.6

PARA AUTODETERMINARSE, NI ESTÁ EN CAPACIDAD DE ADMINISTRAR SUS

BIENES, REQUIERE DE ASISTENCIA PERMANENTE AL RESPECTO, ASI COMO SUPERVISION EN TODAS SUS ACTIVIDADES BÁSICAS O COTIDIANAS.4 5 3.11. Dicha experticia, debe precisarse, trae fuerte convicción, resultando conducente y pertinente para lo que se pretendía establecer al interior del proceso, habida cuenta la fundamentación y claridad de sus conclusiones; más aún cuando corrida en traslado a las partes no tuvo ningún reparo, a lo que se agrega la consonancia con la certificación médica que se aportó con la demanda donde se certificó que la paciente “...padece de enfermedad de alzheimer 10 años de evolución - Demencia Senil Orgánica”5 ; así como con la prueba testimonial recopilada.

consonancia con la certificación médica que se aportó con la demanda donde se certificó que la paciente “...padece de enfermedad de alzheimer 10 años de evolución - Demencia Senil Orgánica”5 ; así como con la prueba testimonial recopilada. 3.12. Al dictamen en mención, prueba técnica o científica por excelencia en esta clase de procesos por ser el medio más idóneo y que brinda un mayor grado de certeza cuando de demostrar aspectos científicos se trata, le es atribuible pleno valor demostrativo, por ser el resultado de un examen personal practicado por médico experto, cuyas conclusiones acreditan el estado de incapacidad de ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO . 3.13. Por lo demás, el testimonio recepcionado a MAYRA ALEJANDRA ACOSTA (tercera, ajena a la familia) corrobora el concepto científico acabado de comentar , y adicionalmente pone de presente que es la hija demandante, NELLY ESPERANZA GAFARO MONSALVE, la persona indicada para asumir el rol de curador, ante la discapacidad mental que padece y el apego que hay de su madre hacia ella. De hecho, ha sido ésta la responsable de velar por su cuidado personal, el traslado a sus citas y tratamientos médicos, y atender sus necesidades desde que su madre enviudó en 1995. 3.14. Con lo anterior no se pretende desconocer la colaboración que los otros hermanos han tenido con su señora madre, pero lo cierto es que ésta se presentó a partir de la audiencia de conciliación celebrada el 21 de octubre de 2010[6], en la que cada uno de los tres, -a) LUIS HUMBERTO, b) RUBÉN DARÍO y c) BLANCA

partir de la audiencia de conciliación celebrada el 21 de octubre de 2010[6], en la que cada uno de los tres, -a) LUIS HUMBERTO, b) RUBÉN DARÍO y c) BLANCA STELLA GAFARO MONSALVEse comprometió a suministrar la suma de $150.000.oo, y además permitir que aquella continuara administrando los arrendamientos que produce el inmueble de propiedad de la madre ubicado en el municipio de Pamplona -Santander. 4 Ver folio 57 5 Ver folio 6 6 Ver folio 127 3.15. En consecuencia, se designará como guardadora a NELLY ESPERANZA GAFARO MONSALVE , hij a de la interdicta. Ello teniendo en cuenta lo solicitado en la demanda, el cuidado que desde otrora ésta ha asumido respecto de su madre, además que en ella concurren la capacidad moral, física y social, para desempeñar dicho cargo; se encuentra dentro las personas indicadas en el artículo 68 de la Ley 1306 de 2009, y en el plenario no se advierte que concurra en ella alguna de las incapacidades de que tratan los artículos 73 y 74 de la citada normatividad. Lo anterior, sin perjuicio de que si los demás familiares lo consideran conveniente, posteriormente puedan adelantar el correspondiente proceso de remoción de guardador. 3.16. En tales condiciones, se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a la pretensiones interdictorias respecto de la adulta ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO; no sin antes puntualizar que previamente a que el guardador asuma el cargo, el juzgado velará por el cabal

instancia, para en su lugar acceder a la pretensiones interdictorias respecto de la adulta ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO; no sin antes puntualizar que previamente a que el guardador asuma el cargo, el juzgado velará por el cabal cumplimiento de lo previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 1306 de 2009 (diligencias y formalidades para proceder al ejercicio de la guarda).

4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Sala Quinta De Decisión Civil-Familia Del Tribunal Superior De Distrito Judicial De Guadalajara De Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la decisión de primera instancia, para en su lugar, DECRETAR en estado de INTERDICCIÓN JUDICIAL INDEFINIDA a la señora ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO por DISCAPACIDAD MENTAL, dado lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DESÍGNAR como GUARDADORA LEGITIMA con administración de los bienes de la interdicta, a su hija NELLY ESPERANZA GAFARO MONSALVE , quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 27.790.448. Comuníquese esta decisión y posesiónesele.

TERCERO: Para efectos del inventario de bienes de que trata el Art. 86 de la ley 1306 de 2009, la jueza aquo designará como Perito Contable a un auxiliar de la justicia de la lista expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura. Dicho inventario se confeccionará y entregará al juzgado de primera instancia, dentro de8 los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Para el efecto se

justicia de la lista expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura. Dicho inventario se confeccionará y entregará al juzgado de primera instancia, dentro de8 los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Para el efecto se observarán las previsiones de la norma en comento. Presentado el Inventario de bienes se procederá a la posesión en el cargo de guardadora a la señora NELLY

ESPERANZA GAFARO MONSALVE.

CUARTO: INFORMAR al Secretario de Salud Municipal de Cartago - Valle, el lugar de residencia de la interdicta ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO , con el fin de que realice las respectivas anotaciones en el libro de avecinamiento de personas con discapacidad mental, de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo del artículo 19 de la ley 1306 de 2009. Líbrese oficio.

QUINTO: ORDENAR la inscripción de esta providencia en el registro civil de nacimiento de ALBERTINA MONSALVE DE GAFARO, de igual manera en el Libro de varios de conformidad con el decreto 2158 de 1970, modificado por el artículo 77 de la Ley 962 de 2005. OFÍCIESE SEXTO: NOTIFICAR esta providencia al público en la forma establecida en el artículo 42, Numeral 8° de la ley 1306 de 2009, mediante aviso que se insertará una vez por lo menos en un diario de amplia circulación nacional en “El Espectador’ o “el Tiempo”.

SÉPTIMO: Para los efectos del artículo 70 del Decreto 2241 de 1986, se ordena librar oficio a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que tome nota de lo aquí decidido.

OCTAVO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

librar oficio a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que tome nota de lo aquí decidido.

OCTAVO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Interdicción Judicial 76-147-31-10-002-2011-0025-01