TSDJ BUG SCF - 76-147-31-84-001-2019-00362-01-(28-04-2021)

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PROCESO: VERBAL DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

DTE: JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ

DDO: YENNY MARCELA GARCÍA GONZALEZ y OTRO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA

Magistrado Ponente: DR. JUAN RAMON PEREZ CHICUE.

Guadalajara de Buga, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021).

I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO:

Se remitió a esta Colegiatura el expediente que contiene el proceso de la referencia a fin de tramitar y decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de l señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ contra la sentencia No.096 de noviembre 18 del 2020, proferida por el JUEZ PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE CARTAGO (V.), como culminación típica del proceso Verbal Privación de la Patria Potestad instaurado por el recurrente

contra ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO y YENNY MARCELA GARCÍA.

II. ANTECEDENTES

1º. Fundamentos de hecho.

Se resumen de la siguiente manera:

1º. El señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ es el padre del señor ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO; éste

1º. Fundamentos de hecho.

Se resumen de la siguiente manera:

1º. El señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ es el padre del señor ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO; éste último, desde el año 2011 , inició una relación sentimental con la señora YENNY MARCELA GARCÍA, de cuya unión se procreó al menor J.D.G.C., quien nació el día 01 de noviembre de 2012.2

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2º. Señala que desde el embarazo de la señora YENNY MARCELA GARCÍA, el señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ y su esposa MARTHA CECILIA CADAVID OSPINA , se apersonaron de todo el proceso de gestación, alimentación, cuidados y gastos, especialmente por el consumo de sustancias psicoactivas por parte de los señores YENNY MARCELA y ALEXANDER, que desde el vientre estaban sometiendo al menor.

3º. Informa que los señores YENNY MARCELA y ALEXANDER, no pudieron mantener su convivencia , por lo que el menor quedó a cargo de su progenitora y su núcleo familiar, que se compone de la abuela materna que padece trastorno afectivo bipolar, el abuelo materno tiene problemas de alcoholismo y la tía materna es consumidora habitual de SPA, por lo que su proyecto de vida gira en torno al consumo y a la posibilidad de conseguir dinero para financiar su enfermedad.

4º. Debido a ser la familia de la señora YENNY MARCELA GARCIA disfuncional, y ante la imposibilidad de asumir la progenitora el

de vida gira en torno al consumo y a la posibilidad de conseguir dinero para financiar su enfermedad.

4º. Debido a ser la familia de la señora YENNY MARCELA GARCIA disfuncional, y ante la imposibilidad de asumir la progenitora el cuidado personal del menor por encontrarse laborando, al punto que a los 17 meses de edad el niño J.D.C.G., era llevado al Centro de Desarrollo Infantil del ICBF por un transportador informal, a los señores JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ y MARTHA CECILIA CADAVID OSPINA les fue entregada la custodia de l infante, en audiencia de conciliación celebrada el día 28 de agosto de 2015 ante el ICBF ; sin embargo, ante la enfermedad oncológica de la señora MARTHA CECILIA el menor fue retornado con su madre.

5º. El día 18 de enero de 2017, debido a una denuncia de la comunidad ante el ICBF , se da inicio al proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en favor del menor J.D.C.G., en razón a que se encontraba bajo el cuidado de una joven de 16 años (tía materna), pues la señora YENNY MARCELA había salido del país y los había dejado al cuidado de sus familiares, por lo que el día 31 de enero siguiente se re alizó audiencia de conciliación para fijación de custodia, cuidado personal, cuota alimentaria y regulación de visitas, por lo que ambos padres del niño estuvieron de acuerdo en que éste regresara al hogar del señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ.

6º. Aduce que la entrega del menor J.D.C.G., se

regulación de visitas, por lo que ambos padres del niño estuvieron de acuerdo en que éste regresara al hogar del señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ.

6º. Aduce que la entrega del menor J.D.C.G., se realizó sin ninguna intervención de bienestar familiar, sin verificar los derechos del niño y sin examen médico sobre su condición, por lo que al recibirlo se observó, por3

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parte del demandante, una desmejora física y estado de desnutrició n; además, el menor refería dolor en las extremidades inferiores, cadera, cintura y un extraño ardor y malestar en la zona anal. Por esta razón , el infante, fue atendido por un médico quien diagnosticó “fisura anal no especificada (…), trastorno del comportamiento social en la niñez no especificado (…), otro trastorno desintegrativo de la niñez ”, a su vez el pediatra informó “ hay cicatrices perianales, lesiones viscolosas, perladas umbil icadas, sugestivas de herpes”.

7º. La docente del jardín donde estudiaba el menor comunicó que el niño “ presenta conducta agresiva con pares, no acata normas, no reconoce figuras de autoridad , en la casa presenta actitud oposicionista. Es valorado por psicología que considera posible abuso o manipulaciones abusivas en sus genitales, con profesionales en el proceso de custodia y del tema de identificación del abuso”.

8º. El día 26 de mayo de 2017, el examen diagnostico de laboratorios Ángel dio como resultado “HERPES I IGG”.

9º. Luego, el 31 de mayo de 2017, el menor asistió

8º. El día 26 de mayo de 2017, el examen diagnostico de laboratorios Ángel dio como resultado “HERPES I IGG”.

9º. Luego, el 31 de mayo de 2017, el menor asistió a psiquiatría donde se consignó “ Paciente de 5 años con sospecha de abuso sexual, en la actualidad hay H.C. con evidencia de lesiones en la región anal probablemente herpes zoster, hay manifestaciones conductuales indicadores de ansiedad. Patología: HERPES ANAL, ANEMIA, HIPOGLICEMIA”. La psicóloga Cristina Bueno Restrepo le diagnosticó TRASTORNO

DE ESTRÉS POSTRAUMATICO.

10º. Por lo anterior, se informó al ICBF la situación del menor , debido a lo cual el día 24 de agosto de 2017, mediante Resolución No.430 la Defensora de Familia resolvió: (i) declarar la vulneración de los derechos del menor; y (ii) ratificar la medida consistente en la ubicación del niño en familia de origen o familia extensa, conforme el artículo 56 del CIA.

11º. Comunica que, al menor previos exámenes diagnósticos, se le descubrió la enfermedad FACTOR VON WILLEBRAND, lo cual implica que no tenga una coagulación normal y deba ser medicado permanentemente. Así mismo, el psicólogo Jhon Jairo Pulido diagnosticó que el menor padecía de Síndrome de Munchausen por poderes.

12º. El ICBF el día 05 de diciembre de 2018 , en la Resolución No. 659, con el fin de proteger el vínculo entre el infante y su progenitora, ordenó visitas supervisadas en el CAIVAS; posteriormente, la Defensora de Familia4

Resolución No. 659, con el fin de proteger el vínculo entre el infante y su progenitora, ordenó visitas supervisadas en el CAIVAS; posteriormente, la Defensora de Familia4

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decretó una medida más drástica en modalidad de hogar sustituto , sin embargo, luego de acciones de tutela y que negara la homologación de la adopción por parte del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la ciudad, el menor fue reintegrado al hogar de su abuelo paterno.

13º. Igualmente, refiere que se recomendó tratamiento psicológico para la madre del menor, pero ésta tomo una actitud hostil contra los abuelos paternos del infante, al punto de ingresar a la fuerza a la institución educativa de su hijo, aparentemente bajo los efectos de sustancias psicoactivas. Por su parte el padre del niño es indiferente a la situación que éste vive, estructurando su vida en el consumo de sustancias alucinógenas.

2º. Lo que la accionante pretende (Pretensiones).

Lo pretendido por la parte actora consiste en:

A. Se prive del ejercicio de la patria potestad del niño JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCÍA a su madre YENNY MARCELA GARCÍA.

B. Se prive del ejercicio de la patria potestad del niño JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCÍA a su padre ALEXANDER CASTAÑEDA

ARANGO.

C. Que se otorgue el ejercicio de la patria potestad

(sic) del menor JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCÍA, única y exclusivamente a su abuelo paterno JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ, quien se ha encargado

C. Que se otorgue el ejercicio de la patria potestad

(sic) del menor JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCÍA, única y exclusivamente a su abuelo paterno JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ, quien se ha encargado de satisfacer todas sus necesidades y ofrecerle un cuidado afectivo en el seno de su familia.

D. Que se fije como cuo ta alimentaria el 50% del ingreso que pueda devengar la señora YENNY MARCELA GARCÍA y ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO, en favor del citado menor.

E. Se ordene la inclusión del niño JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCÍA en el sistema de salud de su abuelo paterno JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ, con el fin de continuar con los tratamientos médicos y psicológicos.

F. Se condene en costas a la parte demandada en caso de oposición.

III. ACTUACIÓN PROCESAL EN LA PRIMERA

INSTANCIA.5

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La demanda le correspondió, por reparto, al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (V) quien, por auto No.1379 de diciembre 26 de 2019 , la admitió y dispuso (i) el traslado de la demanda a los señores

ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO y YENNY MARCELA GARCÍA GONZÁLEZ;

(ii) la notificación de la DEFENSORA DE FAMILIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR DE CARTAGO y al AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO; y (iii) la citación a los parientes por línea paterna y materna del menor.

DE BIENESTAR FAMILIAR DE CARTAGO y al AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO; y (iii) la citación a los parientes por línea paterna y materna del menor.

El auto admisorio de la demanda se notificó al señor ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO, de forma personal, el día 27 de febrero de 2020 y a la señora YENNY MARCELA GARCÍA GONZALEZ el día 28 de febrero del mismo año 1. Igualmente, el agente del Ministerio Público se notificó del auto admisorio de la demanda el día 13 de enero de 2020.

La señora YENNY MARCELA GARCÍA GONZÁLEZ, a través de apoderado judicial, contestó la demanda, señalando que no son ciertos algunos de los hechos de la demanda, pues en un principio convivió con el señor Alexander Castañeda bajo el mismo techo, pero debido a las agresiones de éste tuvo que alejarse en procura del bienestar de su hijo. Enuncia que se levantaba a las 6:00 am para llevar al menor al hogar del ICBF donde recibía los cuidados y la educación necesaria, en algunas ocasiones, por motivos laborales, transportaba a su hijo un vecino y amigo o el tío paterno.

Niega que hubiera abandonado al menor por salir del país, pues estuvo en la ciudad de Ipiales buscando un mejor bienestar para ambos, y si cedió la custodia al abuelo, era porque en el momento no podía satisfacerle al menor sus necesidades básicas. Aduce, que el ICBF descartó posibles abusos sexuales, por lo que co nsidera que los cambios en el comportamiento del menor obedecen a actitudes machistas de su abuelo paterno, quien lo expone a ver

menor sus necesidades básicas. Aduce, que el ICBF descartó posibles abusos sexuales, por lo que co nsidera que los cambios en el comportamiento del menor obedecen a actitudes machistas de su abuelo paterno, quien lo expone a ver explicito material pornográfico.

Como excepciones de fondo propuso las que denominó “Falta de acreditación de la causal invocada para pretender la privación de la potestad parental y cobro de no debido”. Para ello expuso que no se cumplen los requisitos para que un juez suspenda o prive de la patria potestad a la demandada , por cuanto no existe un abandono relativo ni absoluto del menor.

1 Folios 172 y 173 del ítem 05 del expediente digital6

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Por auto No. 4 28 de julio 28 de 2020, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (V), corrió traslado de las excepciones propuestas por la señora YENNY MARCELA GARCÍA GONZÁLEZ a l a parte contraria, del cual hizo uso la parte demandante aclarando que la causal invocada para la privación de la patria potestad no es el abandono, sino el maltrato al menor en que han incurrido ambos progenitores.

A través del proveído No.480 de agosto 12 de 2020, se tuvo por no contestada la demanda por parte del señor Alexander Castañeda Arango; tuvo por contestada la demanda por la señora Yenny Marcela García González, y fijó fecha y hora para surtir la audiencia de que trata el artículo 372 del C.G.P., la cual se realizó el día 01 de septiembre de 2020, en la que se decretaron

González, y fijó fecha y hora para surtir la audiencia de que trata el artículo 372 del C.G.P., la cual se realizó el día 01 de septiembre de 2020, en la que se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y las de oficio que consideró conducentes y procedentes y se fijó fecha y hora para la audiencia del artículo 373 del C. G. P., en la que, una vez practicadas las pruebas, se profirió el fallo correspondiente.

DECISIÓN DEL A-QUO

El 18 de noviembre de 2020, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (V), profirió sentencia No.096 mediante la cual resolvió “1º) PRIVAR de los derechos de Patria Potestad, que, en su calidad de padre, tiene el señor ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.112.772.477 de Cartago – Valle del Cauca -, sobre su menor hijo JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCIA, la cual queda radicada en cabeza de su progenitora YENY MARCELA GARCIA GONZALEZ identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.112.784.882 de Cartago – Valle del Cauca. 2º) NEGAR la pretensión de privación de patria potestad de la señora YENY MARCELA GARCIA GONZALEZ, de conformidad con lo expuesto en este proveído. 3º) ORDENAR que la CUSTODIA Y EL CUIDADO personal del niño JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCIA continúe en cabeza de su abuelo paterno señor José Marino Castañeda Gutiérrez. 4º) ESTABLECER como REGIMEN DE VISITAS, a favor del menor JUAN DAVID

CASTAÑEDA GARCIA continúe en cabeza de su abuelo paterno señor José Marino Castañeda Gutiérrez. 4º) ESTABLECER como REGIMEN DE VISITAS, a favor del menor JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCIA, en tal sentido se ordena que la señora YENI MARCELA GARCIA podrá visitar a su hijo de lunes a viernes durante 2 horas mínimo, los días sábados, domingos y lunes festivos, podrá compartir durante las horas de la tarde de 2 a 6 pm, quedando autorizada a llevárselo consigo para compartir y procurarle recreación. Para garantizar los derechos de protección del niño JUAN DAVID, la señora YENI MARCELA GARCIA deberá abstenerse d e ponerlo en riesgo. 5º) CONDENAR a los señores ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO y YENY MARCELA GARCIA GONZALEZ a suministrar como alimentos a favor de su menor hijo JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCIA la cuota alimentaria, que fue establecida mediante audiencia 036 del 31 de julio de 2017, celebrada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar visible a folio 10 de la actuación. 6º) ORDENAR al señor José Marino Castañeda Gutiérrez SE ABSTENGA de obstaculizar, impedir de alguna forma, o invocar excusas que prive al menor JUAN DAVID del derecho de compartir con su progenitora. Así mismo se exhorta al señor JOSÉ MARINO CASTAÑEDA GUTIÉRREZ, se abstenga de realizar comportamiento que conlleve algún tipo7

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de agresión verbal o psicológica en contra de la señora YENI MARCELA GARCIA. 7º) ORDENAR la

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de agresión verbal o psicológica en contra de la señora YENI MARCELA GARCIA. 7º) ORDENAR la inscripción esta sentencia en el folio correspondiente al registro civil de nacimiento del niño JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCIA, que obra en el indicativo serial No. 51084701 y Nuip: 1.113.866.012 de la Notaría Primera del Círculo de Cartago – Valle del Cauca -. Así mismo, inscríbase este fallo en el libro de varios de la Notaría Primera del Círculo de Cartago – Valle del Cauca -, conforme lo prevé el Decreto 2158 de 1970, artículo 1° Modificado por el artículo 77 de la Ley 962 de 2005. Líbrese por Secretaría los oficios correspondientes”.

Para llegar a esta conclusión, precisó que las causales indicadas por el apoderado judicial de la parte demandante para privar de la patria potestad a los señores ALEXANDER CASTAÑEDA ARANGO y YENY MARCELA GARCIA frente al niño JUAN DAVID CASTAÑEDA GARCÍA, es abandono y maltrato al menor. Por lo tanto, respecto al progenitor indica el a-quo se evidencia el abandono del señor CASTAÑEDA ARANGO, pues de la prueba testimonial se infiere que se trata de un habitante de calle, adicto al consumo de sustancias psicoactivas y que no se ha preocupado por su hijo, ni tiene contacto con él; contrario sensu, la señora YENY MARCELA GARCIA, si bien ha cometido errores tal vez por su edad, se observa que el menor tiene un vínculo afectivo con su progenitora, pues él mismo manifestó que le gustaba estar y jugar con ella; aunado a ello, no se logró demostrar dentro del plenario

MARCELA GARCIA, si bien ha cometido errores tal vez por su edad, se observa que el menor tiene un vínculo afectivo con su progenitora, pues él mismo manifestó que le gustaba estar y jugar con ella; aunado a ello, no se logró demostrar dentro del plenario que el niño sufriera maltrato alguno por parte de su madre, tampoco que hubiere sido víctima de abuso sexual en el seno materno, por lo que no es procedente acceder a una medida tan drástica, más aún cuando el menor clama su presencia.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Se alzó en apelación el apoderado judicial de la parte demandante indicando, como reparos concretos, lo siguiente:

(i) Inconformidad frente a la negativa de pérdida de patria potestad por parte de la señora YENY MARCELA GARCÍA; y (ii) Indebida valoración probatoria.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

a. Decisiones sobre validez y eficacia del proceso.

I. Competencia:

Cabe destacar que se encuentra agotado todo el trámite procesal pre visto en el artículo 322 del C. G.P., para la apelación de una8

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sentencia de primera instancia, y siendo competente este Tribunal, en su Sala Civil – Familia, para conocer de ella, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 del Código de los ritos civiles, se debe proceder, en consecuencia, a proferir el fallo de mérito, en segunda instancia, en el presente asunto, al no observar causal de nulidad alguna que lo pueda afectar.

II. Eficacia del proceso:

En el presente caso se encuentran reunidos los

mérito, en segunda instancia, en el presente asunto, al no observar causal de nulidad alguna que lo pueda afectar.

II. Eficacia del proceso:

En el presente caso se encuentran reunidos los requisitos señalados para emitir sentencia consistente en: A) competencia, la cual se aclaró en el ítem anterior; B) la demanda se present ó en debida forma; C) la capacidad para ser partes está demostrada ya q ue ambas partes existen; y D) la capacidad procesal la cual la tienen ambas personas que forman las partes en este asunto, pues ambas son mayores de edad y por ese hecho se tienen como plenamente capaces.

b. Problema Jurídico a resolver:

El Thema Decidendum gira en torno a si hay lugar a revocar la decisión tomada en la sentencia No.096 del 18 de noviembre de 2020 , proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (V), dentro del proceso de privación de patria potestad propuesto por el señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ contra los señores ALEXANDER CASTAÑEDA

ARANGO y YENY MARCELA GARCÍA GONZALEZ.

c. Tesis que defenderá la Sala:

Esta Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (V) defenderá la tesis que en el caso bajo estudio NO hay lugar a revocar la decisión tomada en la sentencia No.096 del 18 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (V), dentro del proceso de privación de patria potestad propuesto por el señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ contra los señores ALEXANDER CASTAÑEDA

2020 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (V), dentro del proceso de privación de patria potestad propuesto por el señor JOSE MARINO CASTAÑEDA GUTIERREZ contra los señores ALEXANDER CASTAÑEDA

ARANGO y YENY MARCELA GARCÍA GONZALEZ.

d. Argumento central de esta tesis:

El argumento central de esta tesis se soporta en las siguientes premisas:9

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(i) Premisas Normativas:

Son soportes normativos y jurisprudenciales de la tesis que defiende la Sala lo siguiente:

1. El artículo 288 del Código Civil enseña “DEFINICION DE PATRIA POTESTAD. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”.

2. Sobre la forma de terminación de la patria potestad

o emancipación, el Código Civil señala:

A. En el a rtículo 312: “ DEFINICION DE EMANCIPACION. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial.”

B. En el artículo 313: “EMANCIPACION VOLUNTARIA. La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran emancipar

voluntaria, legal o judicial.”

B. En el artículo 313: “EMANCIPACION VOLUNTARIA. La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consiente en ello. No valdrá esta emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa.

Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, aún por causa de ingratitud.”

C. En el a rtículo 314: “ EMANCIPACION LEGAL. La emancipación legal se efectúa: 1o. Por la muerte real o presunta de los padres. 2o. Por el matrimonio del hijo. 3o. Por haber cumplido el hijo la mayor edad. 4o. Por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.”

D. En el ar tículo 315 . “ EMANCIPACION JUDICIAL. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1a) Por maltrato del hijo, 2a) Por haber abandonado al hijo. 3a) Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4a) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. . 5) Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agrav ados contra la10

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libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del

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libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal, que ordena. En los casos an teriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio.”

3. La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 10 de 1987 de la Sala de Casación Civil, indicó “La patria potestad es la facultad que tienen los padres para representar a su hijo de familia, tanto procesal, como extraprocesalmente, así como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que éste produce.

El cuidado personal se traduce en el oficio o función, mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su comportamiento. La patria potestad , por lo menos en buen parte, existe en función de su titular. El cuidado personal tiene razón de ser, sólo en virtud del guiado u orientado. La guarda, en sus dos modalidades de tutela y curatela, es una institución jurídica, per fectamente diferente de las anteriores, establecida para representar o autorizar a los incapaces. Para que tenga lugar, es esencial que éstos no estén sometidos a autoridad parental o patria potestad. Lo anterior quiere decir, que no es posible la existenc ia simultanea de autoridad parental y guarda, excepto cuando por circunstancias determinadas se

autoridad parental o patria potestad. Lo anterior quiere decir, que no es posible la existenc ia simultanea de autoridad parental y guarda, excepto cuando por circunstancias determinadas se establezca un tutor o curador, en todo caso especial, para que administre un determinado bien dejado por un tercero al incapaz, con la condición que la administ ración del mismo no la ejerzan quienes tienen la autoridad parental o la guarda general. No es correcto, pues, solicitar como se hizo y como se decidió por el tribunal, que la guarda de un hijo de familia se asigne a su padre o madre, quienes se reitera, tienen por prescripción legal, sobre sus hijos no emancipados, la patria potestad, o más exactamente autoridad parental, expresión ésta acogida hoy por la legislación y la doctrina francesas, en razón de que el concepto “patria”, debe su origen a la expresi ón latina “pater”, justa para otros momentos históricos, en los cuales sólo el padre era titular de tal derecho, pero inadecuada para la hora actual en la cual tal autoridad es ejercida por ambos progenitores tanto en aquel país, como en el nuestro”. (Negrillas fuera de contexto)

4. La Constitución Política consagra los derechos fundamentales de los niños y la primacía de tales derechos y ello lo consagra en el artículo 44 donde se dice “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,

y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus11

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derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” (Resaltado fuera de contexto)

5. En lo concerniente a la primacía de los derechos del menor, la H. Corte Constitucional, en la sentencia T-900 de 2006, con ponencia del magistrado JAIME CORDOBA TRIVIÑO, expresó: “Sobre el interés superior del niño El amplio consenso existente en las legislaciones nacionales e internacionales en el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, ha generado como principio orientativo para la resolución de los conflictos que involucren a un menor, el concepto del interés superior del menor, que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional.

Desde ésta perspectiva de análisis, el menor se hace acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto de especial protección.

interés superior del menor, que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional. Desde ésta perspectiva de análisis, el menor se hace acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto de especial protección. Y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor com o de la realidad en la que se halla. Es así que el interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y relacional criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de parámetros generales que contribuy en a establecer criterios claros para el análisis de situaciones específicas. En efecto se han fijado dos condiciones a verificar, fácticas y jurídicas, que contribuyen a determinar el grado de bienestar del menor. Dentro de las primeras, i) fácticas se encuentran “–las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados –,” y las (ii) jurídicas prevén “–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–.” Por o tra parte, la jurisprudencia constitucional también ha señalado aquellos supuestos que interfieren en la correcta comprensión del interés superior del menor como es la arbitrariedad de los demás o la voluntad o mero capricho ya sea “de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo.” Sin que esto signifique que los derechos de

menor como es la arbitrariedad de los demás o la voluntad o mero capricho ya sea “de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo.” Sin que esto signifique que los derechos de los menores puedan imponerse sobre los de los otros sin importar o sin considerar los derechos e intereses conexos de “los padres y demás familiares. Así las cosas éste Tribunal ha se