TSDJ BUG SCF - 76-147-31-84-001-2021-00030-01-(25-03-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por José Orlando Escobar Pinzón contra la Nueva EPS y la Administradora

Colombiana de Pensiones.

Radicación: 76-147-31-84-001-2021-00030-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios dispuestos para estos fines, ante la contingencia del covid 19según acta n.° 052 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decret o 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 021 del 18 de febrero de 2021 proferido por el juez 1° promiscuo de familia de Cartago, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a l mínimo vital y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El juez 1° promiscuo de familia de Cartago, mediante el fallo de tutela n°. 021 con fecha 18 de febrero de 2021, amparó los derechos fundamentales de José Orlando Escobar Pinzón . Consideró que al accionante se le expidieron incapacidades desde el 21 de marzo de 2020 por el diagnóstico de síndrome del manguito rotador

fecha 18 de febrero de 2021, amparó los derechos fundamentales de José Orlando Escobar Pinzón . Consideró que al accionante se le expidieron incapacidades desde el 21 de marzo de 2020 por el diagnóstico de síndrome del manguito rotador de origen común, por las cuales no se le ha reconocido ni cancelado el subsidio correspondiente, situación que afecta su mínimo vital. Bajo el anterior contexto, el a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados; ordenó a Colpensiones reconocer y pagar al promotor las incapacidades expedidas por el médico tratante desde el 21 de marzo de 2020 (…) hasta el 1 de diciembre de 2020 es decir hasta el día 540 de incapacidad. De igual modo, ordenó a la Nueva EPS cancelar las incapacidades desde el día 541, es decir, 02 de diciembre de 2020 hasta que (…) el accionante sea calificado con pérdida de capacidad laboral superior al 50%, o que su médico tratante determine no expedir más incapacidades1.

1 Fls. 103 a 112, c. 1.Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 7 La directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones impugnó la prenotada decisión, argumentando que , para proceder al pago de los subsidios por incapacidad, el accionante José Orlando Escobar Pinzón debe radicar el formulario correspondiente a su solicitud y así darle una respuesta de fondo, clara, concreta y como en derecho corresponda. De igual modo, precisó

pago de los subsidios por incapacidad, el accionante José Orlando Escobar Pinzón debe radicar el formulario correspondiente a su solicitud y así darle una respuesta de fondo, clara, concreta y como en derecho corresponda. De igual modo, precisó que, según lo consagrado en el art. 6º del Decreto 2591 de 1991 , la acción de tutela es improcedente, dado que toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral. Finalmente, destacó que la entidad no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades al existir en el particular CRE favorable (…) pues lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral2.

La apoderada judicial de la Nueva EPS -notificada de la anterior decisiónla impugnó y estimó que las incapacidades expedidas al afi liado José Orlando Escobar Pinzón presentan interrupciones superiores a los 30 días en los siguientes periodos: (i) 17/02/2019 hasta el 15/03/2019; (ii) 26/07/2020 hasta el 24/08/2020 y (iii) 18/12/2020 hasta el 01/02/2021 . Asimismo, la mandataria indicó que le corresponde al fondo de pensiones asumir el pago de las incapacidades superiores a los 540 días3.

II. CONSIDERACIONES

En punto d el requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparo - es preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al

En punto d el requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparo - es preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcle o familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto , la Corte Constitucional ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza4.

2 Fls. 117 a 129, ib. 3 Fls. 142 a 144, ib. 4 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7

En la presente causa, el promotor José Orlando Escobar Pinzón tiene afectaciones y padecimientos en su salud que le generan dolor persistente en el manguito rotador y en la región lumbar -como lo evidencian las pruebas aportadas al plenario-5 y no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas.

Por lo anterior, el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios por

plenario-5 y no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas.

Por lo anterior, el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios por las incapacidades gener adas para ver incólume su derecho al mínimo vital . En consecuencia, la ausencia y la dilación de los pagos que el gestor reclama, lo sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, la sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, toda vez que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, como bien lo resalta la normatividad que rige esta temática. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas del día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad con el art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva ( T-097 de 2015, entre otras).

En el asunto bajo estudio , la Nueva EPS manifestó en la impugnación que las

120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva ( T-097 de 2015, entre otras).

En el asunto bajo estudio , la Nueva EPS manifestó en la impugnación que las incapacidades expedidas a José Orlando Escobar Pinzón presentan interrupciones superiores a los 30 días . En este sentido, la Corte Constitucional advirtió que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad6.

5 Fls. 11 a 16, c. 1. 6 Corte Constitucional, Sentencia T 364 de 2016. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 7 Frente a la prórroga de la incapacidad, el art. 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018 determinó:

Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente có digo CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.

No obstante, de la revisión al plenario , se observa que entre los periodos del (i) 17 de febrero al 15 de marzo de 2019 y del (ii) 26 de julio al 24 de agosto de 2020, no transcurrió un lapso superior a los 30 días calendario que permita concluir la

17 de febrero al 15 de marzo de 2019 y del (ii) 26 de julio al 24 de agosto de 2020, no transcurrió un lapso superior a los 30 días calendario que permita concluir la interrupción de las incapacidades . Ahora, con relación al intervalo del (iii) 18 de diciembre de 2020 al 1 de febrero de 2021, se advierte que la Nueva EPS omitió considerar la licencia por incapacidad que se expidió del 18 de diciembre de 2020 al 16 de enero de 20217, de modo que, con respecto a este ciclo, tampoco podría predicarse la referida figura de la interrupción.

Ahora bien, Colpensiones sostiene que el pago del subsidio por incapacidad es improcedente, en la medida que el concepto de rehabilitación emitido por la Nueva EPS es favorable; sin embargo, advierte la sala que tal postulado no tiene fundamento normativo, pues, a voces de la Corte Constitucional, el referido concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador 8. Sin que el resultado de tal valoración sea óbice para negar el reconocimie nto y pago de las incapacidades generadas, obligación que normativamente le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones satisfacer a partir del día 18 1 hasta el 540.

Sobre este específico cuestionamiento, la Corporación en cita precisó -en cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181 - lo

Administradora Colombiana de Pensiones satisfacer a partir del día 18 1 hasta el 540.

Sobre este específico cuestionamiento, la Corporación en cita precisó -en cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181 - lo siguiente: (…) si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que

7 Fl. 31, c. 1. 8 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 7 el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta C orporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación910.

De modo que, a la Administradora Colombiana de Pensiones le corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades desde el día 180 hasta el día 540, esto es, del 21 de marzo al 1 de diciembre de 2020, si se considera que el concepto de rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enfermedad de origen común.

Finalmente, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existía una obligación legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social11 pero, el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la

existía una obligación legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social11 pero, el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por

9 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 10 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 11 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protec ción social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía

por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económic a en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral.”.Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 7 enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo, la máxima intérp rete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo, la máxima intérp rete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.12 (Negrilla pertenece al texto)

Entonces, atendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador, en el caso bajo estudio la Nueva ESP deberá asumir el pago de las incapacidades emitidas por los médicos tratantes a José Orlando Escobar Pinzón desde el día 541, esto es, a partir del 2 de diciembre de 2020 . En este sentido, la sala modificará el numeral 3° de la sentencia impugnada, en punto de aclarar que la EPS accionada deberá asumir el pago de los referidos subsidios por incapacidad hasta que el accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, se viabilice una pensión de invalidez. En lo demás, se confirmará la decisión.

pago de los referidos subsidios por incapacidad hasta que el accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, se viabilice una pensión de invalidez. En lo demás, se confirmará la decisión.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombr e de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela n°. 021 del 18 de febrero de 2021 proferida por el juez 1° promiscuo de familia de Cartago, en el sentido de ORDENAR al representante legal de la Nueva EPS o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague a José Orlando Escobar

12 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 7 Pinzón, las incapacidades laborales emitidas por los médicos tratantes desde el día 541, es to es, a partir del 2 de diciembre de 2020 , hasta que el accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, se viabilice una pensión de invalidez.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el

pensión de invalidez.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-147-31-84-001-2021-00030-01