TSDJ BUG SCF - 76-147-31-84-002-2017-00082-01-A-229-17-(18-10-2017)

Rama Judicial Tribunal Superior de Buga República de Colombia Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

AUTO No. 2292017

Proceso: Divorcio matrimonio civil

Demandante : Beatriz Elena Aguirre Echavarría Demandado: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas Radicado: 76-147-31-84-002-2017-00082-01

Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago

(Valle) Asunto: Prueba documental ilícita. Las fotografías tomadas por un tercero a alguna de las partes en espacios semiprivados, sin autorización de autoridad competente o de los mismos involucrados, no vulnera derechos fundamentales, cuando el registro no se efectuó infringiendo su órbita privada y ellos mismos renunciaron a la expectativa razonable de intimidad. Rechazo de prueba por inconducencia. Requerir a la oficina de Migración para que informe el registro de salidas del país de la demandante, no es un medio idóneo para acreditar su capacidad económica, más aún cuando en el interrogatorio de parte indicó que sus familiares subsidiaban los viajes y no negó el hecho de haber salido del país. Rechazo de pruebas por inutilidad. No es necesario ordenar un examen de medicina legal para determinar la incapacidad física de la demandante, si en el libelo introductorio a.portó su historia clínica.

MAGISTRADA: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, Octubre dieciocho (18) de dos mil diecisiete (2017)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO: Resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, dentro del asunto del epígrafe, en contra de los autos interlocutorios No. 1464 y 1465 proferidos el día 21 de septiembre de 2017 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA

DE CARTAGO (VALLE).

1 www.ramajudicial. gov.co2. ANTECEDENTES: 2.1. Por medio del auto interlocutorio No. 1464 la juez de primer grado rechazó el decreto de la prueba documental aportada por la parte demandante con la presentación del libelo, consistente en “ tres 3 folios que contiene distintas fotografías del cónyuge demandado, con la persona que sostiene actualmente relaciones amorosas, en actos sociales, ceremonias e inmueble donde vive la amante”1. Lo anterior, tras argumentar que dicha prueba era ilícita, dado que para tomar las fotografías no contaron con autorización de la autoridad judicial competente, ni las realizó la misma parte, por lo que vulneran el derecho fundamental a la intimidad del demandado y de la tercera persona involucrada. Como consecuencia de lo anterior, negó también la prueba testimonial del señor JULIAN ANDRES VELASQUEZ GARCÍA como investigador profesional, requerida con el fin de realizar el reconocimiento de dichos documentos. 2.2. Inconforme, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anotada providencia, indicando que las fotografías están consagradas en el artículo 243 del Código General del Proceso como pruebas documentales, las cuales en el presente caso, pretenden demostrar la

reposición y en subsidio apelación contra la anotada providencia, indicando que las fotografías están consagradas en el artículo 243 del Código General del Proceso como pruebas documentales, las cuales en el presente caso, pretenden demostrar la infidelidad del demandado. Aseguró que el registro fotográfico presentado en el libelo introductorio, no afecta la intimidad de las personas implicadas, pues no fueron tomadas en ámbitos privados y por tal razón, para su práctica no se requería permiso de autoridad alguna. 2.3. La juez de primer grado, resolvió no reponer su decisión, exponiendo que la prueba documental solicitada era ilícita e inconstitucional, puesto que la parte actora no indicó como fueron obtenidas, se tomaron sin autorización del demandado y sin orden de autoridad competente, por lo tanto, fueron recaudadas vulnerando los derechos fundamentales de las partes. 2.4. Mediante el auto interlocutorio No. 1465, también objeto de alzada, la a quo negó las siguientes pruebas requeridas por el demandado: “librar comunicación ante la oficina de Migración, salidas y entradas del país que registra la señora BEATRIZ ELENA AGUIRRE ECHAVARRIA, con el fin de demostrar su suficiente solvencia económica y capacidad financiera, además de las ruptura (Sic) en la relación del matrimonio con lo que se evidencia la ininterrumpida cohabitación de las partes y ordenar examen médico legal para establecer la aparente incapacidad de la señora BEATRIZ ELENA AGUIRRE ECHAVARRIA, que le impide realizar alguna actividad 1 1 Ver folio 3 del cuaderno allegado en segunda instancia. 2

ordenar examen médico legal para establecer la aparente incapacidad de la señora BEATRIZ ELENA AGUIRRE ECHAVARRIA, que le impide realizar alguna actividad 1 1 Ver folio 3 del cuaderno allegado en segunda instancia. 2 www.ramajudicial. gov.colaborar”2. La juez de primera instancia estimó que dichas pruebas eran impertinentes y superfluas, pues el objeto del debate se circunscribe a la causal de divorcio y además, no eran necesarias para establecer la capacidad económica de la actora. 2.5. Inconforme, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, argumentando que las pruebas enunciadas si resultan idóneas para acreditar la capacidad económica de la demandante. Por otro lado, aseguró que la historia clínica aportada por la actora, no es suficiente para demostrar sus limitaciones físicas. 2.6. La juez de primer grado resolvió no reponer su decisión, indicando que la demandante no ha negado sus viajes al exterior y por tanto, no es preciso probar un hecho que ya se encuentra suficientemente acreditado dentro del proceso.

3. CONSIDERACIONES: 3.1. De conformidad con lo visto en el acápite precedente, los problemas jurídicos que plantea la alzada se centran en determinar, en primer lugar ¿Si las fotografías tomadas por un investigador privado son ilícitas, cuando se recaudan sin la autorización de autoridad competente o de los mismos involucrados, en espacios semi-privados y sin expectativa razonable de intimidad?; en segundo orden, ¿Si es conducente requerir a la oficina de Migración para que informe el registro de salidas

autorización de autoridad competente o de los mismos involucrados, en espacios semi-privados y sin expectativa razonable de intimidad?; en segundo orden, ¿Si es conducente requerir a la oficina de Migración para que informe el registro de salidas del país de la demandante, en aras de acreditar su capacidad económica, cuando en el interrogatorio de parte la actora informó que los viáticos son cancelados por familiares y no negó el hecho de haber viajado a otros países?; por último ¿Si es útil ordenar un examen médico legal para determinar la incapacidad física de la demandante, cuando con el libelo introductorio fue aportada su historia clínica? 3.2.1. Para resolver el primer problema jurídico, es preciso anotar que la actividad probatoria se rige por el principio de necesidad, contemplado en el artículo 164 del Código General del Proceso, consistente en que toda providencia judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.2 3 3.2.2. Según lo establecido en el artículo 167 ibidem “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas 2 Ver folio 55 del cuaderno de divorcio allegado a segunda instancia. 3 Nisimblat Nattan, Derecho Probatorio, Técnicas de Juicio Oral Actualizado con el Código General del Proceso, Tercera Edición. 3 www.ramajudicial. gov.copersiguen”. Éste es el principio de autorresponsabilidad de la prueba, sin perjuicio de la distribución de la carga que puede realizar el juez en cada caso concreto.4 3.2.3. En éste contexto, resulta indudable que en el ejercicio de la litis, algunas pruebas puedan ser cuestionadas por ilícitas o ilegales, conceptos sobre las cuales

de la distribución de la carga que puede realizar el juez en cada caso concreto.4 3.2.3. En éste contexto, resulta indudable que en el ejercicio de la litis, algunas pruebas puedan ser cuestionadas por ilícitas o ilegales, conceptos sobre las cuales la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil ha aclarado lo siguiente: (...) Dicha referencia final del artículo 29 de la Carta Política, ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia diferenciar las pruebas “ilícitas” y las “ilegales”, entendiendo por las primeras, aquellas que causan desmedro a los derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el respectivo juicio o de terceros a él; y por las segundas, las que evidencian irregularidades que comprometen el cabal cumplimiento de las normas legales encargadas de su gobierno, en cualquiera de las distintas fases que integran su materialización (decreto, práctica o valoración). Sobre el particular, la Sala, de forma reciente, tuvo oportunidad de pronunciarse, lo que hizo en los siguientes términos: Grosso modo, la prueba es ‘ilícita’, en efecto, cuando pretermite o conculca especificas garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, ‘...es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia... .el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02). “La prueba es

de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02). “La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular. “La diferencia reinante entre este tipo de probanzas, útil es relievarlo, no sólo es dogmática y referida a su fuente preceptiva y a su específico contenido, habida cuenta que tiene asignadas trascendentes y disímiles consecuencias en la órbita jurídico-probatoria, según autorizada opinión. Tanto que, ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado”5 (Subrayado y negrilla fuera del texto) Para resumir, si la prueba fue obtenida mediante una actividad que vulneró

la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado”5 (Subrayado y negrilla fuera del texto) Para resumir, si la prueba fue obtenida mediante una actividad que vulneró derechos fundamentales, es ilícita. Mientras que si ha sido conseguida, decretada o practicada por medio de actos contrarios a las normas que regulan la actividad probatoria, se trataría de una prueba ilegal. 4 Op cit. 5 Sentencias SC 12699 - 2016 del 8 de septiembre de 2016 y SC 076 del 29 de junio de 2007. Citadas en la Sentencia STC 12699 del 8 de septiembre de 2016. M.P. Aroldo Wilson Quiróz Monsalvo. 4 www.ramajudicial. gov.co3.2.4. En el caso objeto de estudio, teniendo en cuenta que el estatuto procesal civil no regula la forma de recolectar los documentos representativos, ni mucho menos establece la necesidad de someter los elementos probatorios a cadena de custodia, sino la forma como deben ser introducidos al proceso y valorados por el juez, la irregularidad endilgada a las fotografías presentadas por la parte demandante no se encaminan a discutir su ilegalidad, sino su ilicitud, por cuanto la juez de primer grado advirtió que para su consecución se vulneró el derecho a la intimidad de los involucrados. 3.2.5. Siendo ello así, es indispensable establecer el alcance de éste derecho fundamental, para determinar si en el caso concreto se vio vulnerado y por consiguiente si la prueba es ilícita. 3.2.6. Al respecto, la sentencia C-881 de 2014, indicó que la intimidad corresponde

fundamental, para determinar si en el caso concreto se vio vulnerado y por consiguiente si la prueba es ilícita. 3.2.6. Al respecto, la sentencia C-881 de 2014, indicó que la intimidad corresponde al “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente , en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la Ley. ” Además, precisó que éste derecho se proyecta en dos dimensiones: "(i) como secreto que impide la divulga.ción ilegítima de hechos o documentos privados , o (ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada.” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Explicó entonces la Corte Constitucional que el núcleo esencial del derecho a la intimidad “supone la existencia y goce de una órbita reservada para ca.d.a persona, exenta del poder de intervención del estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad (...)”. (Negrilla fuera del texto) En consecuencia, éste derecho se vulnera cuando se ingresa en el campo que una persona se ha reservado, se divulgan hechos privados o se presentan hechos íntimos falsos.6 3.2.7. En la sentencia previamente citada, la máxima Corporación en materia constitucional distinguió, desde el punto de vista espacial, los distintos grados de protección de los que goza el derecho a la intimidad, explicándolo en los siguientes términos: (i) El espacio público , reconocido en el artículo 82 de la C.P. que establece como deber del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio

protección de los que goza el derecho a la intimidad, explicándolo en los siguientes términos: (i) El espacio público , reconocido en el artículo 82 de la C.P. que establece como deber del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés 6 Sentencia C-881 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 5 www.ramajudicial. gov.coparticular”. El espacio público es en este contexto un derecho ciudadano de acceso, utilización y goce, como también, un lugar en el que se ejercen múltiples derechos, en un contexto mediado por normas y susceptible de ser restringido por las autoridades, por lo cual el derecho a la intimidad podrá limitarse en el mismo. (ii) El espacio privado se define como el lugar donde la persona desarrolla libremente su intimidad y su personalidad en un “ámbito reservado e inalienable”. En este sentido, las residencias y los lugares en los que las personas habitan, son el espacio privado por excelencia . Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que el desarrollo de la intimidad y el libre ejercicio de las libertades individuales, también se produce en el domicilio, que “comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia”. Al igual que el espacio público, el espacio privado, es tanto un derecho como un lugar en el que se ejercen derechos, principalmente la intimidad y las libertades individuales. Así, la garantía y protección de los espacios privados, está estrechamente asociada a la

es tanto un derecho como un lugar en el que se ejercen derechos, principalmente la intimidad y las libertades individuales. Así, la garantía y protección de los espacios privados, está estrechamente asociada a la noción de intimidad y por ello la limitación de este derecho en los mismos debe ser excepcional. (iii) Existen también espacios semi-privados o semi-públicos . En un extremo se encuentra la calle como espacio público por excelencia y, de otro lado, el domicilio privado como espacio privado por definición. Espacios “intermedios” que tienen características tanto privadas como públicas, son los lugares de trabajo como las oficinas, los centros educativos como los colegios y las universidades, los restaurantes, los bancos y entidades privadas o estatales con acceso al público, los almacenes y centros comerciales, los cines y teatros, los estadios, los juzgados y tribunales, entre otros. (Negrilla y subrayado fuera del texto) 3.2.8. Finalmente, vale la pena resaltar que en materia penal ha sido utilizado el criterio de expectativa razonable de intimidad, para definir los eventos en los cuales la policía judicial o la Fiscalía puede realizar seguimiento de personas o allanamientos sin orden judicial. Éste concepto surgió en Estados Unidos y consiste en establecer si la persona tenía una expectativa subjetiva actual de privacidad y si la sociedad podía asumir esa expectativa como razonable,7 a fin de determinar la legalidad de las intervenciones estatales. 3.2.9. En resumen, el derecho a la intimidad implica que toda persona goce de un área restringida , que no puede ser penetrada por extraños sin su autorización u orden de autoridad competente. Además, éste derecho consagra que los individuos

3.2.9. En resumen, el derecho a la intimidad implica que toda persona goce de un área restringida , que no puede ser penetrada por extraños sin su autorización u orden de autoridad competente. Además, éste derecho consagra que los individuos tienen un ámbito de desarrollo privado, el cual también debe estar libre de injerencias. Por tanto, para establecer si una conducta vulnera el derecho fundamental a la intimidad, es necesario establecer si el espacio donde se desarrolló la supuesta afectación fue un lugar público, privado o semiprivado y además, aplicando analógicamente lo establecido en el Código de Procedimiento Penal, si el individuo en ese momento tenía una expectativa razonable de intimidad, es decir, si 7 Op cit. 6 www.ramajudicial. gov.cocreía encontrarse en un espacio privado y si las demás personas sensatamente así podían considerarlo. 3.2.10. Descendiendo al caso sub examine, se advierte que el recurso está llamado a prosperar, toda vez que la recolección de las fotografías donde aparentemente aparece el demandado con una acompañante, no vulnera sus derechos fundamentales. 3.2.11. En efecto, el demandado renunció a la expectativa razonable de intimidad cuando acudió con otra persona a lugares semiprivados, como los que se evidencian en las fotografías, pues allí se encontraba expuesto a múltiples observadores. Lo anterior cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que en la mayoría de los documentos representativos que pretende aducir la parte actora, aparecen varias personas, por lo que fácilmente se concluye que las actividades en las cuales supuestamente fue fotografiado el demandado, no hacían parte de su órbita privada o reservada . En consecuencia, no era necesario obtener su

aparecen varias personas, por lo que fácilmente se concluye que las actividades en las cuales supuestamente fue fotografiado el demandado, no hacían parte de su órbita privada o reservada . En consecuencia, no era necesario obtener su autorización o el permiso de autoridad alguna para su consecución, como erróneamente lo consideró la juez de primera instancia. 3.2.11. Precisamente esa circunstancia es la que diferencia el presente caso del estudiado en la sentencia T-233 de 2007, en la cual se basó la a quo para adoptar la determinación impugnada, pues allí el supuesto de hecho consistía en la afectación del derecho a la intimidad del accionante, en virtud de la grabación que se efectuó al interior de una casa sin su consentimiento. Sin embargo, como viene de verse, ese espacio es considerado privado y por lo tanto, el grado de protección del derecho a la intimidad es mayor, al estudiado en el asunto sub examine. 3.2.12. En éste orden de ideas, deberá revocarse el auto apelado, para que en su lugar, se aduzcan al plenario como prueba, las fotografías enunciadas por la parte demandante. Lo mismo ocurre con la prueba testimonial requerida respecto del señor JULIAN ANDRÉS VELASQUEZ GARCÍA , quien tomó las fotografías indicadas, puesto que al no haber sido obtenidos dichos documentos de manera ilícita, procede su reconocimiento por parte del investigador. 3.2.13. Ahora bien, en cuanto al segundo problema jurídico, vale la pena anotar que conforme a lo establecido en el artículo 168 del Código General del Proceso, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, so pena de ser rechazadas. 7

conforme a lo establecido en el artículo 168 del Código General del Proceso, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, so pena de ser rechazadas. 7 www.ramajudicial. gov.coLa pertinencia tiene que ver con la relación entre el hecho alegado y la prueba solicitada, mientras que la conducencia, es la idoneidad del medio de prueba para demostrar cierto supuesto fáctico. Finalmente, la utilidad se refiere a la necesidad de practicar la prueba a fin de demostrar un hecho que aún no ha sido acreditado suficientemente en el proceso. 3.2.14. Atendiendo éstas breves consideraciones, se evidencia que la prueba requerida por el señor RODRIGO ALBERTO GUTIERREZ VIVAS, referente a que se libre comunicación a la oficina de Migración, para que informen el registro de salidas y entradas al país de la señora BEATRIZ ELENA AGUIRRE ECHAVARRIA, a fin de determinar su capacidad económica, no resulta conducente, ni útil, toda vez que la demandante no ha negado el hecho de haber salido del país e indicó en el interrogatorio de parte que los viáticos para sus viajes son suministrados por familiares, por lo tanto, la simple relación de las salidas del país de la demandante no es apta para acreditar su capacidad económica. 3.2.15. Sobre la petición del demandado de ordenar un examen médico legal para establecer la aparente incapacidad de la señora BEATRIZ ELENA AGUIRRE ECHAVARRIA, se evidencia que ésta es inútil o superflua, puesto que con el libelo se acompañó copia de la historia clínica de la actora y ella informó en el interrogatorio de parte las actividades que puede realizar. Lo anterior es suficiente,

ECHAVARRIA, se evidencia que ésta es inútil o superflua, puesto que con el libelo se acompañó copia de la historia clínica de la actora y ella informó en el interrogatorio de parte las actividades que puede realizar. Lo anterior es suficiente, teniendo en cuenta que ese supuesto de hecho le corresponde probarlo a la parte demandante y con las pruebas aportadas al proceso, la juez de primera instancia puede tomar una determinación al respecto. 3.3. Así las cosas, se revocará el auto interlocutorio No. 1464 del 21 de septiembre de 2017, para en su lugar ordenar aducir al proceso la prueba documental consistente en “Tres 3 folios que contienen distintas fotografías del cónyuge demandado (...)” y decretar el testimonio del señor JULIAN ANDRES VELASQUEZ GARCÍA. Por último, se dejará incólume el auto interlocutorio No. 1465 del 21 de septiembre de 2017, por las razones previamente expuestas.

RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, esta Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), adopta la siguiente,

8 www.ramajudicial. gov.coDECISIÓN: PRIMERO: REVOCAR el auto No. 1464 proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago (Valle del Cauca) el día 21 de septiembre de 2017, para que en su lugar, se aduzcan como pruebas documentales los 3 folios que contienen distintas fotografías del demandado, aportados por la parte actora y se decrete como prueba testimonial la declaración del señor JULIAN ANDRES

VELASQUEZ GARCÍA.

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto No. 1465 proferido por el Juzgado Segundo

contienen distintas fotografías del demandado, aportados por la parte actora y se decrete como prueba testimonial la declaración del señor JULIAN ANDRES

VELASQUEZ GARCÍA.

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto No. 1465 proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago (Valle del Cauca) el día 21 de septiembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de ésta instancia al demandado RODRIGO ALBERTO GUTIERREZ VIVAS (Art. 365 num 1 y 3 del C.G.P.). Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho el equivalente a 1/2 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente , a favor de la parte demandante y a cargo del apelante. Lo anterior conforme a las tarifas contempladas en el artículo 5° numeral 7 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.

CUARTO: En firme la presente determinación, devuélvase el encuadernamiento al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Apelación Auto 76-147-31-84-002-2017-00082-01 9 www.ramajudicial. gov.co