TSDJ BUG SCF - 76-147-31-84-002-2017-00305-01-T-021-18-(12-02-2018)

www.ramajudicial.gov.co Sala Quinta de Decisión CivilFamilia Providencia: Sentencia de Tutela – ST021 –2018

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Juan Esteban Ruiz Zuluaga

Accionado: Comisión Nacional de Servicio Civil y Universidad de

Pamplona Radicado: 76-147-31-84002-2017-00305-01

Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago (V) Asunto: Subsidiariedad. La acción de tutela es improcedente para atacar la legalidad de actos administrativos, proferidos en el desarrollo de concursos de méritos.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, febrero doce (12) de dos mil dieciocho (2018)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 10)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 20 de diciembre de 2017, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela adelantada por JUAN ESTEBAN RUIZ

ZULUAGA, contra la COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y la

UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

2. ANTECEDENTES:

ZULUAGA, contra la COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y la

UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

2. ANTECEDENTES: 2.1 Manifestó el accionante que se inscribió en la Convocatoria No. 339-425 de 2016, para el cargo de docente en el área de física, anexando oportunamente los documentos que acreditan su título de ingeniero físico y la experiencia laboral.www.ramajudicial.gov.co 2.2. Aseguró que alcanzó el primer puesto en la prueba de aptitudes, al obtener un puntaje de 65.00. No obstante, el 08 de septiembre de 2017 la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA publicaron a través de la plataforma virtual SIMO, el resultado de la verificación de requisitos mínimos, donde se estableció que el actor “ no cumple con el requisito de educación toda vez que la formación académica aportada (El título de INGENIERIA FÍSICA) no está dentro de las requeridas por el OPEC, por lo tanto no puede ser admitido dentro del presente proceso de selección”1 . 2.3. Explicó que conforme al reglamento de la convocatoria docente elevó la respectiva reclamación, aduciendo que su título de ingeniero físico, encaja dentro de las alternativas de estudio establecidas en la convocatoria, teniendo en cuenta que

el pensum académico de su carrera tenía varias materias relacionadas con física.

respectiva reclamación, aduciendo que su título de ingeniero físico, encaja dentro de las alternativas de estudio establecidas en la convocatoria, teniendo en cuenta que el pensum académico de su carrera tenía varias materias relacionadas con física. Incluso, recriminó que la convocatoria admitía otras profesiones, tales como ingeniería civil y de petróleos, donde no se estudia a fondo dicho tema. Sin embargo, la entidad accionada resolvió desfavorablemente su solicitud. 2.4. En consecuencia de lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos, en conexidad con el derecho al trabajo. Además, requirió que se ordenara a la entidad accionada admitirlo nuevamente en la convocatoria No. 339 a 425 de docentes, citarlo a la entrevista en el municipio de Cartago, concederle la puntuación que le corresponde por la valoración de antecedentes e incluirlo en la lista de elegibles. 2.5. La UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE PEREIRA, como vinculada al trámite constitucional, indicó que el programa de ingeniería física fue aprobado mediante sesión llevada a cabo el 13 de diciembre 1995 por el Consejo Superior a través del Acuerdo No. 040. Por otro lado, aportó el certificado de existencia y representación legal de la Universidad, la Certificación expedida por el director del programa de ingeniería física sobre el perfil profesional del ingeniero que egresa de dicha

legal de la Universidad, la Certificación expedida por el director del programa de ingeniería física sobre el perfil profesional del ingeniero que egresa de dicha institución y copia del Acuerdo No.40 de 1995. 2.6. Por su parte, la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, en ejercicio del derecho de contradicción, reiteró que la documentación aportada por el actor no lo habilita para continuar en el concurso, toda vez que la formación académica acreditada no se encuentra dentro de las solicitadas por la OPECDocente, las cuales han sido fijadas previamente por el manual de funciones, requisitos y competencias para los cargos de directivos docentes y docentes del sistema especial de carrera, expedido por el Ministerio de Educación Nacional.

1 Ver folio 2 del cuaderno de primera instancia.www.ramajudicial.gov.co 2.7. La COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, inicialmente señaló que en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, puesto que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para proteger sus derechos. Por otro lado, precisó que el actor debía acreditar alguno de los títulos de licenciado o profesionales señalados de manera expresa y taxativa en la Resolución 15683 de 2016, toda vez que no es posible realizar una interpretación

extensiva como se pretende en el libelo introductorio. En éste sentido, aseguró que su exclusión del concurso, se encuentra debidamente sustentada en las normas que regulan la convocatoria. 2.8. El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL explicó que es el encargado de remitir a la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL los criterios de afinidad entre los títulos de los profesionales no licenciados en educación y el énfasis de las licenciaturas, competencia que surge del artículo 10 del Decreto 1278 de 2002. A su vez, recalcó que la convocatoria fue clara en establecer los títulos requeridos, explicando que los aspirantes sólo podían inscribirse en el ciclo, nivel o área que cumpliera con los perfiles fijados. 2.9. La juez de primer grado negó el amparo invocado, tras considerar que la decisión de las autoridades accionadas era razonable, conforme al marco normativo que rige la convocatoria.

3. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme, el accionante impugnó la decisión de instancia, aduciendo que la juez no tuvo en cuenta los elementos de prueba aportados con el libelo introductorio, los cuales demuestran que cumplió a cabalidad los requisitos establecidos en la convocatoria 339 a 425 de docentes. Además, aseguró que la interpretación restrictiva de las normas que regulan el concurso, vulnera los derechos fundamentales de los participantes.

4. CONSIDERACIONES:

restrictiva de las normas que regulan el concurso, vulnera los derechos fundamentales de los participantes.

4. CONSIDERACIONES: 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.www.ramajudicial.gov.co 4.2. Así las cosas, en este evento la discusión se centra en establecer ¿si la acción de tutela es el mecanismo para cuestionar los actos administrativos proferidos con ocasión del concurso de méritos al que se inscribió el accionante? 4.2.1. Al efecto, debe precisarse que de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “ el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades2 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a

oportunidades2 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta 3 . En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.4 En otras palabras, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio5 , o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal6 . 4.2.2. Ahora bien, dentro de una acción de tutela de similar naturaleza a la que ahora ocupa la atención de la Sala, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia STC 19028 del 16 de noviembre de 2017, precisó que: Bajo las anteriores premisas, atendidos los argumentos de la queja

sentencia STC 19028 del 16 de noviembre de 2017, precisó que: Bajo las anteriores premisas, atendidos los argumentos de la queja constitucional y las respuestas que otorgan las autoridades convocadas, encuentra la Corte que la concesión del amparo deberá ser revocada, toda vez

2 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T–225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 3 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 4 Sentencia T-972/05. 5 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio

irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.”. 6 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”.www.ramajudicial.gov.co que la acción no alcanza a superar el elemental requisito de la subsidiariedad. En efecto, la improcedencia del resguardo por desatención del aludido presupuesto de procedibilidad, se suscita porque el mismo está encaminado a atacar los actos administrativos de carácter general mediante los cuales

presupuesto de procedibilidad, se suscita porque el mismo está encaminado a atacar los actos administrativos de carácter general mediante los cuales se fijaron las reglas que regirían la convocatoria nº 350 de 2016 , tendiente a la provisión de cargos de personal docente en el que participó el reclamante, en especial el Acuerdo CNSC20162310000126 del 1º de julio de 2016 y demás disposiciones reglamentarias del mismo, y también los actos particulares como aquel que inadmitió al accionante en el proceso de selección para aspirar al cargo de Docente de Aula en institución educativa oficial, al precisar que no cumplía «los requisitos mínimos establecidos en la OPEC Nº 37650» para el empleo, en tanto «el MANUAL DE FUNCIONES instituido por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – MEN – no incluyó para el ejercicio de la docente en dicha área, el título de BACHILER

PEDAGÓGICO».

Ciertamente, la determinación que conlleva la afectación de los derechos por los que ahora se duele el demandante, más allá de la eventual procedencia del recurso extraordinario administrativo de la revocatoria directa (artículos 93 a 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), puede ser susceptible de los controles ordinarios que prevé la normativa aplicable, en tanto refiere a un acto que resuelve de fondo una situación concreta que le fue puesta en conocimiento de la Administración.

puede ser susceptible de los controles ordinarios que prevé la normativa aplicable, en tanto refiere a un acto que resuelve de fondo una situación concreta que le fue puesta en conocimiento de la Administración. En las circunstancias descritas, se reitera el precedente según el cual la salvaguarda se torna inviable por cuanto la legalidad del acto administrativo es susceptible de contradicción en sede jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el cual procede la solicitud de suspensión provisional en los términos contemplados por el ordenamiento jurídico. (…) Ahora, en cuanto a la eficacia que reviste la solicitud de medidas preventivas dentro del medio de control al que puede acudir el peticionario, la Corte ha dicho y reiterado que dicho trámite es tanto o más eficaz que la acción tutelar, sin desconocer que, los procesos contencioso administrativos suelen ser menos expeditos en solucionarse, no por ello pierden la idoneidad como senda jurídica para controvertir los excesos de la Administración, y la suspensión del acto censurado, al resolverse desde el mismo momento de la admisión de la demanda, se erige como una opción cautelar apta y procedente para contener las consecuencias de la actuación cuestionada. (Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.3. Siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se advierte que contrario a lo considerado por la juez de primera instancia, en el presente caso no

cuestionada. (Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.3. Siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se advierte que contrario a lo considerado por la juez de primera instancia, en el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que el accionante bien puede controvertir el acto administrativo general, por medio del cual se fijaron las reglas de la convocatoria , o las decisiones de carácter particular que se profirieron en su contra, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que estima violatorio de sus derechos fundamentales, según lo consagrado en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011. 4.2.4. Ahora, vale la pena mencionar que la tendencia de la Corte Constitucional tratándose de la procedencia de la acción constitucional contra a decisiones proferidas al interior de concursos de méritos es constante frente a procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridadeswww.ramajudicial.gov.co encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles, situación distinta a aquella cuando se pretende, a través de la acción de

tutela, cuestionar una etapa particular del proceso concursal, como precisamente lo intenta la memorialista en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos lo ha referido dicha Corporación: La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública. Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …)

Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (Negrillas de la Sala). 4.2.5. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia también ha reiterado que no puede predicarse la vulneración del derecho al trabajo, ni el acceso a la función pública

4.2.5. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia también ha reiterado que no puede predicarse la vulneración del derecho al trabajo, ni el acceso a la función pública frente a los actos emitidos en el trámite de una convocatoria, toda vez que “participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante”7 4.2.6. En la secuencia de ideas propuesta, la presente acción se torna improcedente en la medida que existen otros mecanismos de defensa judicial para proteger eficazmente los derechos que el accionante estima violados, de los que no se ha acreditado su empleo, con mayor razón cuando allí, desde el inicio, puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que le afectan. Por ende, se reitera, dichos planteamientos deben debatirse frente al juez natural, mediante el procedimiento especial y en el escenario probatorio correspondiente, no en este breve y sumario que proporciona la tutela, como mecanismo residual. 4.3. Así las cosas, se impone CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia conocidas, pero por las razones aquí expuestas.

sumario que proporciona la tutela, como mecanismo residual. 4.3. Así las cosas, se impone CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia conocidas, pero por las razones aquí expuestas.

7 Corte Suprema de Justicia STC 19028 de 2017. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta.www.ramajudicial.gov.co

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, La Sala Quinta de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, Valle, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente: DECISIÓN: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago (V) el 20 de diciembre de 2017, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

TERCERO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Magistrado Acción de Tutela de 2ª Inst. Rad. 76-147-31-84-002-2017-00305-01