TSDJ BUG SCF - 76-147- 31-84-002-2019-00005-01-(21-07-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, julio veintiuno (21) de dos mil veinte (2020).

REF: Proceso ORDINARIO (Ley 54 de 1990 ) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS. Apelación de Sentencia. Radicación Nacional 76-14731-84-002-2019-00005-01.

PRECISION INICIAL: Una vez entró a regir el Decreto Legislativo 806 del 04-06-2020, por auto del 23-06-20201 se procedió a adecuar el trámite de la segunda instancia a lo prescrito por el artículo 14 del citado decreto, atendiendo

(i) la naturaleza excepcional de este tipo de decretos (encaminados a solucionar crisis inaplazables) y (ii) su aplicación “…en los procesos en curso y los que se inicien luego de la expedición de este decreto…”, como expresamente se dijo en su parte motiva o teleológica, descartando así el tránsito de normas procesales contemplado en el artículo 624 del CGP para las legislaciones ordinarias. Así que, finiquitado el único trámite vigente desde el 04-06-2020 para la apelación de sentencias, se procede a dictar por escrito la siguiente sentencia.

I. OBJETO

Puesto que los presupuestos procesales concurren cabalmente, y en el trámite del proceso no se observ a irregularidad capaz de

siguiente sentencia.

I. OBJETO

Puesto que los presupuestos procesales concurren cabalmente, y en el trámite del proceso no se observ a irregularidad capaz de anonadar total o parcialmente su validez, procede la Sala a decidir el recurso de APELACION interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE CARTAGO el 25 de julio de 20192, mediante la cual se definió, en primera instancia, la controversia suscitada en el asunto cuya naturaleza e intervinientes se describen en el acápite de la referencia.

II. EL FALLO APELADO Y LA ALZADA

INTERPUESTA EN SU CONTRA.

1. La sentencia opugnada accedió a las

1 Folios 13 fte. a 14 vto., cdo. ib. 2 Cd visto a folio 136, Audio 5, minutos 00:12 a 52:15, cdo. 1, y folios 131 a 134, cdo. ib.Proceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

2 pretensiones de la demanda , declarando la existencia tanto de la UNION MARITAL entre DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ y OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS “…en el lapso comprendido entre el mes de agosto del año 2002 y hasta el mes de noviembre de 2017 …”, como de la sociedad patrimonial entre la citada pareja, durante el mismo lapso, la cual queda

ARIAS “…en el lapso comprendido entre el mes de agosto del año 2002 y hasta el mes de noviembre de 2017 …”, como de la sociedad patrimonial entre la citada pareja, durante el mismo lapso, la cual queda “…disuelta…” debiéndose proceder a su liquidación “…conforme a las normas vigentes…”.

1.1. El fundamento basilar de lo así decidido admite la siguiente sinopsis:

A. No hay duda que concurren los requisitos sustanciales para declarar la unión marital de hecho, pues “…ambas partes han aceptado que existió dicha convivencia…”. El problema entonces consiste en determinar los extremos temporales en que la misma discurrió.

B. De la demanda, su contestación y los testimonios rec audados, emerge claridad en punto d e que la unión marital de hecho se conformó entre “…el mes de agosto del año 2002 hasta el mes de noviembre del año 2017…”. En ese sentido destacó lo siguiente:

B.1. En e l hecho primero de l libelo inicial se indicó que la convivencia transcurrió entre agosto de 2002 y el 05 -02-2018, mientras que el demandado, en su escrito de réplica, coincidió en la época de inicio de la unión marital, señalando que la misma se extendió hasta noviembre de 2017 , por lo que “ …la judicatura toma esta contestación como una admisión…”.

B.2. Aunque posteriormente el apoderado judicial del demandado manifestó que por error de digitación mencionó en la contestación de la demanda que l a convivencia inició en el año 2002 (cuando en realidad comenzó en el año 2007 ), lo cierto es que “ …ya hubo una

manifestó que por error de digitación mencionó en la contestación de la demanda que l a convivencia inició en el año 2002 (cuando en realidad comenzó en el año 2007 ), lo cierto es que “ …ya hubo una admisión ese hecho y no es el momento procesal para indicar me equivoqué…”. Mucho menos considerando que a pesar de las circunstancias particula res de la convivencia entre los litigantes, “…hay muchas parejas que tienen una relación sentimental pero no conviven bajo el mismo techo todos los días, ello no impide que no haya una relación sentimental y ambos aceptaron que la relación continuaba cada uno en su casa pero continuaba la relación posterior a la tenencia de ese hijo… ”; esProceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

3 que, insistió la Juez , “…es sabido que existen parejas que de lunes a viernes viven en un sitio y fin de semana se reúnen con su familia; esa no es una excepción el hecho de que ustedes indiquen hasta cierto año vivían en su casa, eso no quiere decir que no existiese una relación sentimental; por ello entonces la judicatura indica que desde el año 2002, agosto del año 2002 , tal y como se di jo en la contestación de la demanda…”

B.3. A partir de l os testimonios de LUZ ADRIANA RAMÍREZ OSORIO, ISABEL CRISTINA ALDANA MAYA y LUZ MARÍA ORTIZ MOTATO no es posible establecer con certeza los extremos

demanda…”

B.3. A partir de l os testimonios de LUZ ADRIANA RAMÍREZ OSORIO, ISABEL CRISTINA ALDANA MAYA y LUZ MARÍA ORTIZ MOTATO no es posible establecer con certeza los extremos temporales de la convivencia; sin embargo, la señora BERTHA TULIA ARIAS CADAVI D ( madre del demandado ) refirió que “ …la pareja se conoció en el año 2002 comenzaron un noviazgo y que en el año 2002 ésta (Diana María López Díaz ) quedó en embarazo; que en el año 2003 MAURICIO se trasladó a la ciudad de Cartago con el f in de montar un lo cal comercial…”; a lo cual agregó que “ …en el año 2007 Mauricio y Diana se vinieron a vivir a Cartago … ”; por otra parte señaló que en junio de 2017 el demandado le manifestó que se quería separar de la demandante, y “…en octubre le contó que ya entre él y Diana ya no había ninguna relación, que convivía en la misma residencia, pero ya no había ninguna relación… ”; hasta que “…en febrero del año 2018 Diana se salió de la casa… ”, no obstante que “ …ambos vivían en habitaciones separadas después de octubre de 2017…”.

B.4. Se establece, así, que la convivencia de la pareja LOPEZLOPEZ duró hasta el mes de noviembre de 2017 , pues el testimonio de la progenitora de l demandado y el interrogatorio de parte absuelto por éste así lo revelan.

B.5. Se debe igualmente declarar la existencia y disolución de la sociedad patrimonial conformada entre agosto de 2002 y

testimonio de la progenitora de l demandado y el interrogatorio de parte absuelto por éste así lo revelan.

B.5. Se debe igualmente declarar la existencia y disolución de la sociedad patrimonial conformada entre agosto de 2002 y noviembre de 2017, pues el demandado no alegó la prescripción de la acción patrimonial en su escrito de contestación a la demanda , como lo exige n los artículos 282 del C.G.P. y el 2513 del C ódigo Civil. Solo vino a hacerlo en los alegatos de conclusión . Por tanto, si en la contestación de la demanda no se propone “ …la excepción de prescripción extintiva , se entenderá renunciada aProceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

4 ella; por ello la judicatura entie nde que se renunció a la prescripción cuando no se alegó en la contestación de la demanda…”

2. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de l demandado impugnó la sentencia. En ese designio formuló los siguientes

REPAROS CONCRETOS

Primero: contrario a lo determinado por el a-quo, las pruebas acreditan que la convivencia de la pareja “…empezó fue en agosto de 2007…”, a pesar que en el escrito de contestación a la demanda

(al replicar el hecho segundo) se indicó equivocadamente “…el mes de fe brero

las pruebas acreditan que la convivencia de la pareja “…empezó fue en agosto de 2007…”, a pesar que en el escrito de contestación a la demanda (al replicar el hecho segundo) se indicó equivocadamente “…el mes de fe brero del p resente año… ”, siendo que el libelo inicial fue presentado “…en el 2018-2019…”, lo cual corrobora que se trató de “…un error involuntario…”, pues “…también se pudo haber marcado 2002, en vez de enunciar 2007…”.

Segundo: a pesar que no alegó la excepción de prescripción al contestar la demanda, no se puede desconocer que “…no renunció al derecho (sic) de la prescripción…”. De hecho, en la fase de alegatos manifestó que “ …de acuerdo al extremo temporal dicha convivencia ya estaba muerta no hab ía no existe la unión marital verdaderamente, ni se puede ejercer la sociedad patrimonial…”3

III. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Noveno Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Buga expresó: (i) que la testigo BERTHA TULIA ARIAS CADAVID “…es la única persona que tiene conocimiento de los hechos… ”; y ocurre que ésta “ …sin ambigüedades relata que desde el año 2005 al 2007 su hijo Ossier Mauricio vivía con ella en su casa, y que fue en el 2007 que se fue a vivir con DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ…”. Es decir, cual lo indicó el apoderado judicial del demandado, “…hubo un error de digitación en la contestación de la demanda, error

en su casa, y que fue en el 2007 que se fue a vivir con DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ…”. Es decir, cual lo indicó el apoderado judicial del demandado, “…hubo un error de digitación en la contestación de la demanda, error del apoderado no del demandante (sic) que no puede ser tenido en

3 Cd visto a folio 136, Audio 5, minutos 52:32 a 54:59, cdo. 1.Proceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

5 cuenta para establecer el extremo temporal de la unión marital… ”, por lo que el reparo enfilado contra la terminación del fallo de primer grado relacionado con la fecha de iniciación de la unión marital de hecho debe prosperar, lo cual traduce que “…se debe de clarar que dicho extremo data del primero de agosto de 2007…”; y (ii) como la excepción de prescripción no fue alegada en la contestación de la demanda, a la judicatura le queda vedada la posibilidad de decretarla de oficio por disposición d el artículo 2 82 del C.G.P. Y en tales circunstancias “ …se presume que de existir la prescripción , al no proponerla, se renuncia implícitamente…”4.

IV. CONSIDERACIONES

1. Concurren a cabalidad los denominados “presupuestos procesales”. Además, en el trámite del proceso no se observa desvarío o irregularidad con capacidad de anonadar total o parcialmente su

IV. CONSIDERACIONES

1. Concurren a cabalidad los denominados “presupuestos procesales”. Además, en el trámite del proceso no se observa desvarío o irregularidad con capacidad de anonadar total o parcialmente su validez. En tales condiciones el fallo de segundo grado a proferir será de mérito.

2. Puesto que sólo la parte demandada apeló la sentencia, por mandato de los artí culos 320 y 328 de l C. G. del Proceso ésta Sala “…únicamente…” tiene competencia para examinar dicha providencia “ …en relación con los reparos concretos formulados por el apelante…”5, y “ …solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…”.

3. El primer reproche enf ilado por la parte recurrente consiste en que las pruebas demuestran que la “ …convivencia empezó fue en agosto de 2007 hasta noviembre de 2017… ”, y que el hecho haber manifestado -al contestar la demandaque ello ocurrió en el 2002, obedeció a “…un error involuntario…”.

4. Con relación a ese preciso tópico, el fallo impugnado concluyó que la convivencia marital despuntó en el mes de agosto de 2002 pues habiéndose indicado así en la demanda, el demandado, al contestarla, admitió o reconoc ió dicha calenda a través de su apoderado judicial.

4 Folios 7 a 9, cdo. 2.

al contestarla, admitió o reconoc ió dicha calenda a través de su apoderado judicial.

4 Folios 7 a 9, cdo. 2. 5 “…sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…”.Proceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

6 Para la juzgadora de primera instancia , según viene de señalarse, el demandado confesó, a través de su apoderado judicial , la fecha de inici o de su convivencia con la demandante , cuando al contestar la demanda indicó que “…OSSIER MAUR ICIO LÓPEZ ARIAS y la señora DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ, sin ningún impedimento de Ley, empezaron a convivir bajo el mismo techo, compartiendo techo, lecho, mesa y ayuda mutua, a partir del mes de agosto de 2002 , hasta el mes de noviembre de 2017…” (folio 104 fte., cdo. 1).

5. En punto de la esa modalidad de confesión, el artículo 193 del C.G.P. prescribe que la misma “…valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excep ciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita …”. E l artículo 77 ibídem, por su

entiende otorgada para la demanda y las excep ciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita …”. E l artículo 77 ibídem, por su parte, señala que “…El poder para actuar en un proces o habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, prestar juramento estimatorio y confesar espontáneamente . Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no escrita. El poder tam bién habilita al apoderado para reconvenir y representar al apoderado para reconvenir y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de otras partes o de terceros…”.

Con relación a los alcances de la confesión por apoderado judicial en la actual normatividad procesal, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que, en comparación con el anterior Código de Procedimiento Civil,

“…[E]l Código General del Proceso, en el punto resulta más explícito al otorgar valor pr obatorio a la confesión del apoderado judicial al cambiar la expresión “(…) se presume (…)” del anterior Código de Procedimiento Civil, inserta en el derogado artículo 197, por la expresión “(…) se entiende (…)”, por cuanto, si se tratará de presunción, é sta de naturaleza legal, fá cilmente podría ser desvirtuada aun habiendo sido autorizada. De modo que la modificación del segmento correspondiente, cuando excluye o elimina la expresión “seProceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ

autorizada. De modo que la modificación del segmento correspondiente, cuando excluye o elimina la expresión “seProceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

7 presume”, traduce en forma indiscutida la imposibilidad de desvirtuar el otorgamiento de la fa cultad para el ánimus confidenti, con mayor razón, cuando esta se ha otorgado en forma expresa, y aún el caso de no haberse otorgado, porque siempre se entenderá concedida, “(…) para la demanda y las excepciones, las correspondie ntes contestaciones, la aud iencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario (…)”.

Pero la contundencia del nuevo texto para los efectos que puedan originarse de la confesión del apoderado resultan hoy, rotundos, de mayor eficacia, más absolutos y precisos, si se analiza la prohibición presupuestada por el redactor del Código General del Proceso, cuando dispone: “(…) Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.

La regla así aprobada y vigente, en verdad, procura impedir maniobras probatorias obstructivas frente a las consecuencias de la confesión cuando se constituye apoderado, y éste en las hipótesis previstas acepta hechos que engendran secuelas negativas para la parte que representa. En la redacción del Código de Procedimiento Civil, bien podía desautor izarse o prohibirse por el poderdante o por la parte, la posibilidad de confesar, o aún, en el caso de haberlo hecho en ejercicio del

negativas para la parte que representa. En la redacción del Código de Procedimiento Civil, bien podía desautor izarse o prohibirse por el poderdante o por la parte, la posibilidad de confesar, o aún, en el caso de haberlo hecho en ejercicio del mandato conferido, para restarle los respectivos efectos, claro, está como medio de defensa, ac titud del todo discutible...” (Sala de Casación Civil . Sentencia SC 11001 -2017 del 27 de julio de 2017. Radicación No. 11001-31-03-028-2004-00363-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona)

La Corte Constitucional , por lo demás, al declarar la exequibilidad del artículo 193 del Código General del Proceso precisó que

“…la presunción establecida por el legislador consistente en que el apoderado judicial siempre podrá confesar en la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia in icial y la audiencia del pr oceso verbal sumario, decisión que no admite estipulación que prive al abogado de tal facultad, persigue fines legítimos y constitucionalmente importantes, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta. Adicio nalmente, tal decisión no i nfringe ninguna prohibición expresa que haya consagrado el constituyente en el texto constitucional.Proceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

8 (…) De otra parte, la Sala considera que la medida es adecuada.

ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

8 (…) De otra parte, la Sala considera que la medida es adecuada. Establecer la confesión por apoderado judicial para las actuaciones procesales ya tantas ve ces enunciadas, además de estipular que esa facultad de confesar siempre existe, contribuye efectivamente a la finalidad propuesta. Al establecer la prohibición en el sentido que poderdante y apoderado no pueden estipular en cont rario, el legislador dio la máxima eficacia a la figura de la confesión por apoderado, de cara al propósito que tiene y que ya se enunció. Como quedó explicado en las consideraciones generales de esta sentencia, la demanda, la contestación, presentar excep ciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario, son momentos vitales del proceso, que le dan forma y tienen la virtualidad de definirlo, fijando el objeto del litigio, determinando su decurso, permitiendo dar un adecuado trámite a todo el juicio. Es decir, la medida logra cumplir con lo que busca...” (Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 12 de octubre 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

6. Ahora: como el canon 197 del C.G.P. prescribe que “…toda confesión admite prueba en co ntrario…”, es evidente que la consecuencia probatoria adversa al sujeto procesal cuyo apoderado judicial confiesa surte efectos a condición que en el dossier no obre otro -u otros - medios probatorios que los infirmen, pues como es

evidente que la consecuencia probatoria adversa al sujeto procesal cuyo apoderado judicial confiesa surte efectos a condición que en el dossier no obre otro -u otros - medios probatorios que los infirmen, pues como es bien sabido, la prueba no está formada por un solo ele mento, sino por una pluralidad de éstos. De ahí que “… es deber de los sentenciadores (..) analizar y valorar todos los elementos fácticos incorporados en los autos para, con fundamento en ellos, obtener el respectivo grado de c onvicción o de certeza sobre el cual se fundará la decisión final ...” (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC21575-2017 del 15 de diciembre de 2017. Radicación No. 05000-22-13-000-2017-00242-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).

Que es justamen te l a situación que exterioriza la presente casuística, pues la progenitora de uno de los integrantes de la pareja, señora BERTHA TULIA ARIAS CADAVID ( prueba de oficio), refirió que el noviazgo entre su hijo y DIANA MARIA inici ó en el año 2001, y al año siguiente ésta quedó en embarazo, pero “…él en casa, y ella en su casa…”, situación que perduró durante los años siguientes. Así, agregó,Proceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

9 cuando en el año 2003 OSSIER MAURICIO “…se vino para Cartago a hacer

ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

9 cuando en el año 2003 OSSIER MAURICIO “…se vino para Cartago a hacer lo de su negocio… ”, la relación amorosa continuó “…pero él vivía en una parte y ella vivía en otra parte. En el 2005 llegué de Antioquia (..) y él todavía estaba en casa…” y “...duró dos años allí…”. Fue solo a partir del año 2007 que su hijo y DIANA MARIA decidieron convivir como pareja en el barrio “La E spañola” de Cartago, y “…en el 2010 me informaron de que iban a tener su segunda hija…”; luego “…cambiaron de casa…” (CD visto a folio 136, cdo. 1, Audio No. 3, minutos 53:50 a 01:20:26).

Y no se diga que los restantes testimonios recaudados [Luz A driana Ramírez Osorio 6, Isabel Cristina Aldana Maya 7 y Margarita Valencia 8] respaldan la conclusión de la juez a quo acerca de l a época de inicio de la relación marital, pues ninguna de tales declarantes conoció a la pareja con anterioridad a la fijación de su residencia en la municipalidad de Cartago, hecho que ambos sujetos procesales ubicaron en el año 2007 , según indicaron en sus declaraciones de parte9.

Así las cosas, a pesar que por conducto de su apoderado judicial el demandado OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS expresó que la convivencia con la demandante DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ inició en agosto de 2002, y que esa manifestación -al margen de si fue producto de un

apoderado judicial el demandado OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS expresó que la convivencia con la demandante DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ inició en agosto de 2002, y que esa manifestación -al margen de si fue producto de un error de digitacióntiene alcances de confesión por apoderado judicial, no es menos cierto que la declaración de BERTHA TULIA ARIAS CADAVID , analizada en conjunto con las demás pruebas -en particular, las declaraciones que las partes efectuaron durante la fase instructiva del proceso - infirmó esa confesión, revelando que la convivencia marital empezó en el mes de agosto de 2007, y no en agosto de 2002.

7. No desconoce la Sala, cual lo afirm ó la a-quo en uno de los apartes de la sen tencia apelada, que la convivencia entre una determinada pareja no responde a un paradigma o m odelo único. Y que, precisamente por ello, el hecho de que por múltiples razones (verbi gratia, razones laborales o coyunturales) la pareja no permanezca unida bajo el mismo techo todos los días de la semana, o del mes, o del año no traduce que el presupuesto “convivencia permanente” se encuentre ausente.

6 Cd visto a folio 136, cdo. 1., Audio 2, minutos 01:11:28 a 01:22:50 7 Cd visto a folio 136, cdo. 1., Audio 3, minutos 06:01 a 29:20 8 Cd visto a folio 136, cdo. 1., Audio 3, Minutos 34:19 a 52:44 9 Interrogatorio de parte de la demandante DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ (Cd visto a folio 136, cdo. 1, Audio

8 Cd visto a folio 136, cdo. 1., Audio 3, Minutos 34:19 a 52:44 9 Interrogatorio de parte de la demandante DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ (Cd visto a folio 136, cdo. 1, Audio No. 3, minutos 07:19 a 25:52) e interrogatorio de parte del demandado OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS (Cd visto a folio 136, cdo. 1., Audio No. 2, minutos 26:19 a 01:09:43)Proceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

10 Sin embargo, cuando de tales circunstancias se trata, quien pide la declaración de existencia de unión marital de hecho debe esforzarse en demostrar, por fuera de toda duda razonable , que a pesar de ello la cohabitación o c onvivencia de pareja sí se encuentra concretada en un proyecto de vida de pareja . Carga probatoria que, hasta sobra decirlo, no ocurrió en esta especie.

8. El primer reparo concreto, en consecuencia, se abre paso.

9. En el seg undo reparo el demandado plantea que aunque al contestar la demanda no invocó la prescripción de la acción patrimonial, ello no traduce su renuncia “…al derecho de la prescripción…”, pues en sus alegatos de conclusión la invocó cuando dijo que “ …de acuerdo al extremo temporal dicha convivencia ya estaba muerta no había no existe la unión marital verdaderamente, ni se puede ejercer la sociedad patrimonial…”10

pues en sus alegatos de conclusión la invocó cuando dijo que “ …de acuerdo al extremo temporal dicha convivencia ya estaba muerta no había no existe la unión marital verdaderamente, ni se puede ejercer la sociedad patrimonial…”10

Para desnudar la sinrazón del referido planteamiento basta señalar que en los precisos términos d el artículo 282 del Código General del Proceso, “ …[E]n cualquier tipo de proceso, cual el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo la s de prescripción , compensación y nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda…”, agregando que “…[C]uando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada…”. En esa misma dirección, el canon 2513 del Código Civil dispone “…El que quier a aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio…”.

Al r evisar la constitucionalidad de las normas en comento, la Corte Constitucional discurrió dentro del siguiente universo:

“…Al establecer las normas demandadas qu e la prescripción debe ser alegada por quien pretenda beneficiarse de ella y que, en consecuencia, al juez le está vedado su reconocimiento oficioso, las mismas configuran la prescripción como una

10 Cd visto a folio 136, Audio 5, minutos 52:32 a 54:59, cdo. 1.Proceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

11 excepción propia, es decir, un argumento en contra de la prosperidad de las pretensiones del demandante, que debe ser puesto de presente por el demandado y aunque se encuentren probados en el proceso los hechos que la configurarían, el juez no dispone del poder par a sustituir a la parte en cuanto a su alegación . D e esta manera, las normas en cuestión establecen la formulación procesal de la prescripción, como una carga procesal en cabeza de aquel que pretenda beneficiarse de ella. Así, a diferencia de las obligacion es, las cargas son deberes establecidos en interés del sujeto sobre pesan las mismas, lo que implica que su cumplimiento trae aparejados beneficios para quien las realiza; consecuencias adversas para quien no las cumple y no existen medios jurídicos para f orzar, coactivamente, su realización. Esto implica que en el presente asunto se juzga la constitucionalidad de una carga procesal establecida por el legislador respecto de ciertos justiciables, a diferencia de otros.

La carga procesal de alegar la prescr ipción en su beneficio, actualmente prevista en el Código Civil y en el Código General del Proceso, consulta el origen mismo de la figura en el derecho romano, al tratarse de una advertencia, aviso o praescriptio – escrito antes o de

beneficio, actualmente prevista en el Código Civil y en el Código General del Proceso, consulta el origen mismo de la figura en el derecho romano, al tratarse de una advertencia, aviso o praescriptio – escrito antes o de manera previa - que debía ponerse de presente al juez en el encabezado de la fórmula que delimitaba la Litis. En el derecho colombiano, la carga de la alegación de la prescripción responde a una larga tradición procesal. Así, el Código Judicial de 1931, Ley 105, establecía en e l artículo 343 que “Cuando el Juez halle justifica dos los hechos que constituyen una excepción perentoria, aunque ésta no se haya propuesto ni alegado, debe reconocerla en la sentencia y fallar el pleito en consonancia con la excepción reconocida, salvo la de prescripción, que debe siempre proponerse o al egarse”. En igual sentido, el Código de Procedimiento Civil de 1970, Decreto Ley 1400, disponía en su artículo 306 que “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”. En la materia, la legislación colombiana resulta concordante con algunas referencias importantes en el derecho comparado.

La razón de ser de que en los asuntos regidos por el derechoProceso VERBAL (Ley 54 de 1990) promovido por DIANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ contra OSSIER MAURICIO LÓPEZ

ARIAS Apelación de sentencia. Radicación No. 76-147-31-84-002-2019-00005-01.

12 privado y, en este caso, por el Código General del Proceso, la prescripción deba ser alegada como una carga procesal, radica en que con el transcurso del tiempo necesario para la prescripción del derecho o de la obligación, surge para el deud