TSDJ BUG SCF - 76-147-31-84-002-2020-00017-01-(05-03-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO incoado por María Paz Zapata Sierra mediante su representante legal (Carolina Sierra Montoya) contra la Nueva EPS.

Radicación: 76-147-31-84-002-2020-00017-01

Trámite: CONSULTA DE AUTO (2020-0157) Ponente: MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala mediante Acta No. 031 de la fecha.

De conformidad con la competencia establecida en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sanción que mediante auto interlocutorio n.° 36 calendado febrero 21 de 2020, la Juez 2ª Promiscuo de Familia de Cartago impuso a María Lorena Serna Montoya, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS.

I. ANTECEDENTES La Juez 2ª Promiscuo de Familia de Cartago, mediante sentencia de tutela n.° 51 del 30 de diciembre de 2019 -al amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y salud de María Paz Zapata Sierraordenó a la Nueva EPS autorizar y entregar el suplemento alimenticio: Nutribén Hidrolizada 2 a la menor María Paz Zapata Sierra, para el tratamiento del diagnóstico alergia no especificada1 . Adicionalmente, esta Sala de decisión, en sede de impugnación, adicionó la prenotada decisión, mediante sentencia del 29 de enero de 2020, ordenando a la pasiva garantizar un tratamiento integral en salud a la accionante.

especificada1 . Adicionalmente, esta Sala de decisión, en sede de impugnación, adicionó la prenotada decisión, mediante sentencia del 29 de enero de 2020, ordenando a la pasiva garantizar un tratamiento integral en salud a la accionante. María Paz Zapata Sierra, mediante su representante legal, el 28 de enero de 2020, promovió incidente de desacato ante el incumplimiento de la referida orden, concretamente, la ausencia de entrega del suplemento Nutribén Hidrolizada 2, prescrito por su médico tratante; razón por la cual, el despacho requirió para el cumplimiento inmediato de la orden de amparo y para que la hiciese cumplir, en su orden, a María Lorena Serna Montoya y a Danilo Alejandro

1 Fls. 3 a 7, c. 1.76-147-31-84-002-2020-00017-01 Consulta Desacato (2020-157) www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 Vallejo Guerrero, en sus respectivas calidades de Gerente Regional Eje Cafetero y Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS. Ante el silencio de los requeridos, la a quo dispuso la apertura del trámite incidental por desacato, concediéndoles tres días para el ejercicio de su derecho de defensa a través de providencia del 7 de febrero de 2020 2 . Seguidamente, el despacho procedió a decretar la instrucción del proceso por auto del 13 del

mismo mes y año3 . La Nueva EPS a través de apoderada judicial adujo que el área de Auditoria en Salud son los encargados de apoyar para dar la presente contestación por parte del área jurídica. A la fecha no se cuenta con concepto actualizado, una vez se remita análisis por el área de Auditoría en Salud, se comunicará al despacho, de manera inmediata. Por lo expuesto, solicitan tener en cuenta las gestiones de cumplimiento realizadas por Nueva EPS SA donde se está demostrando la voluntad para el cumplimiento al fallo de tutela4 . Enfatizando en que la pasiva no acreditó haber cumplido la orden constitucional impartida, la juez de instancia profirió la decisión materia de consulta, en la cual declaró en desacato a María Lorena Serna Montoya, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y le impuso sanciones de arresto por 5 días y multa equivalente a 16.2 salarios mínimos legales diarios vigentes, junto con los demás ordenamientos propios de esta clase de providencias. Esbozados brevemente los antecedentes de este asunto incidental, procede la Sala a definir el grado jurisdiccional dispuesto, para lo cual se asumen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que el trámite incidental por desacato a un fallo de tutela, es el ejercicio de la facultad sancionadora del juez cuando verifica que ha existido incumplimiento a una orden contenida en una sentencia que amparó

2 Fl. 18, c. 1. 3 Fl. 25, ib. 4 Fls. 32 a 33, ib.76-147-31-84-002-2020-00017-01 Consulta Desacato (2020-157)

2 Fl. 18, c. 1. 3 Fl. 25, ib. 4 Fls. 32 a 33, ib.76-147-31-84-002-2020-00017-01 Consulta Desacato (2020-157) www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6 derechos de categoría fundamental; sin embargo, la sanción está precedida del agotamiento del rito procesal de ley , pero, la sanción debe ser impuesta en la medida que se verifique no sólo que ha habido incumplimiento del fallo de tutela (factor objetivo) sino que el mismo ha sido injustificado (factor subjetivo). La anterior aseveración la acoge esta Sala, siguiendo la línea reiterada y consistente de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que el desacato es una figura distinta del cumplimiento, en tanto todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva un desacato 5 . Sobre este particular, en sentencia T-458 de 20036 , precisa: “[E]l trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la

el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a salud de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”7

5 En sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte expresó: “[L]a facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela. Es decir, el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no excluye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción.” 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 En sentencia T-889 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte reiteró “que la solicitud de

necesario ni previo para poder imponer la sanción.” 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 En sentencia T-889 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte reiteró “que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato, a pesar de tener un mismo origen, cual es la orden judicial emitida, y poderse tramitar paralelamente, son instituciones diferentes que persiguen objetivos distintos. En efecto, mientras que el primero tiende al aseguramiento de la vigencia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados [dimensión objetiva] , el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo [dimensión subjetiva] . En todo caso, de iniciarse el trámite del desacato, éste procedimiento no puede desconocer, ni servir de excusa al juez constitucional de su obligación de hacer que se acate integralmente la orden judicial de protección. Es por ello que, sin perjuicio de que se76-147-31-84-002-2020-00017-01 Consulta Desacato (2020-157) www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 Con todo, el incidente de desacato tiene una dimensión subjetiva, manifestada en la eventual sanción disciplinaria que puede ser impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la obligación de darle cumplimiento a la orden de tutela , mientras que el cumplimiento muestra una faceta objetiva expresada en la efectividad de los

derechos fundamentales que fueron protegidos, para lo cual el juez de primera instancia, deberá adoptar todas las medidas para el cabal cumplimiento de lo decidido, facultad que mantiene hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causa de la amenaza8 . Descendiendo al presente asunto, la Juez a quo sancionó a María Lorena Serna Montoya, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, a vuelta de considerar que inobservó lo dispuesto en la sentencia n.° 51 del 30 de diciembre de 2019, en punto de la no entrega del suplemento alimenticio Nutribén Hidrolizada 2, tal y como lo dispuso el médico tratante de la menor María Paz Zapata Sierra el 2 de diciembre 2019 -22 latas por 400 gr9 , para el tratamiento de su diagnóstico alergia no especificada. Aunque en un principio, proferida la decisión objeto de consulta, la apoderada judicial de la Nueva EPS indicó que el 19 de febrero de 2020 entregó a la accionante, únicamente, 11 latas por 400 de gr de Nutribén Hidrolizada 10, la representante legal de la menor María Paz Zapata Sierra informó que la totalidad del prenotado suplemento alimenticio, en las cantidades ordenadas por el médico tratante, fue efectivamente entregado el 28 de febrero de 2020 11, cesando el desacato a la orden emitida en la sentencia n.° 51 del 30 de diciembre de 2019.

Entonces, la verificada satisfacción de la orden tuitiva, aunque tardía, conlleva a que esta Sala revoque el auto consultado, pues la jurisprudencia de la máxima intérprete de la Carta Política ha establecido que en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto

sancione o no al responsable de la omisión, el juez tiene el deber de garantizar su total cumplimiento si el mismo no se ha producido por vía del desacato, en razón a que en determinados eventos, la efectividad de los derechos afectados, se obtiene mediante la adopción de medidas adicionales a la sanción que resulta insuficiente para la ejecución de lo ordenado.” 8 Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño. 9 Fl. 8, c. 1. 10 Fl. 52, ib. 11 Fl. 3, c. 2.76-147-31-84-002-2020-00017-01 Consulta Desacato (2020-157) www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 6 cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor12; incluso, la corporación en cita ha sostenido que la sanción impuesta y confirmada por vía de consulta debe ser revocada cuando sucede un posterior cumplimiento: …si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de

inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado13. El derrotero jurisprudencial que la Corte Constitucional ha establecido, el cual resulta vinculante, permite colegir que no existen razones para confirmar la providencia objeto de consulta, siendo necesario revocarla y dejar sin efectos la sanción impuesta a María Lorena Serna Montoya, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, pues no puede obviarse que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia14, aunque ello precise desavenir la eficacia de los actos decisorios del juez constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera Civil-Familia del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Buga, RESUELVE: Primero. REVOCAR el auto consultado de calenda y procedencia conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dejan sin efecto las sanciones que fueron impuestas a María Lorena Serna Montoya, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS.

12 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2012, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

efecto las sanciones que fueron impuestas a María Lorena Serna Montoya, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS.

12 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2012, MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Auto A-181 de 2012. 14 Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela del 04 de septiembre de 2012, Ref.: 11001-02-03-0002012-01832-00, MP: Jesús Vall De Rutén Ruiz.76-147-31-84-002-2020-00017-01 Consulta Desacato (2020-157) www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 6 Segundo. DEVOLVER las presentes actuaciones al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Consulta de desacato 76-147-31-84-002-2020-00017-01 (2020-157) FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Consulta de desacato 76-147-31-84-002-2020-00017-01 (2020-157) JUAN RAMÓN PEREZ CHICUÉ Consulta de desacato 76-147-31-84-002-2020-00017-01 (2020-157)