TSDJ BUG SCF - 76-147-31-84-002-2020-00084-01-(30-03-2022)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Apelación de sentencia No. – 065 - 2022

Proceso: Verbal –Privación de patria potestad

Demandante: Yuli Catherine Felicidad Zapata Villa

Demandado: Yiberth Javid Pérez Suarez

Radicado: 76-147-31-84-002-2020-00084-01

Asunto: Privación de la patria potestad por abandono absoluto . No procede cuando se demuestra que, aunque esporádicamente, el padre o madre ha intervenido en la vida del hijo , puesto en dicho escenario no se configura el abandono total del mismo. Suspensión de la patria potestad .

Procede aun de oficio , cuando se evidencia el incumplimiento reiterado d e las obligaciones y deberes del padre o la madre frente a sus hijos.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, marzo treinta (30) de dos mil veintidós (2022)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fecha - vía correo electrónico y a través de la plataforma Microsoft Teams, ante la contingencia del Covid 19 - de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020. Acta No. 27)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago (V), dentro del proceso de la

Decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago (V), dentro del proceso de la referencia, para lo cual se o bservarán las prescripciones de los artículos 279 y 280 del Código General del Proceso.2

2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

2.1. Por intermedio de apoderad a judicial, se formuló demanda través de la cual se pretendió que se prive al señor YIBERTH JAVID PEREZ SUAREZ, de la patria potestad que ejerce sobre su hija menor de edad.

2.2. Como sustento factual de la demanda, se narró por la apoderada judicial demandante, que, de la relación matrimonial suscitada entre esta y el demandado, nació una niña el 28 de diciembre de 2005, quien fue abandonada económica y moralmente por su padre, seis meses después. El 27 de marzo de 2014 se llevó a cabo audiencia de co nciliación en la que se acordó la cuota alimentaria y el régimen de visitas a favor de la menor, sin embargo, el señor PEREZ SUAREZ no cumplió con lo pactado, perdiéndose todo contacto a partir del mes de agosto de ese año.

2.2.1. La demanda fue admitida mediante providencia del 24 de agosto de 2020, la cual fue notificada al demandado a través edicto emplazatorio. El curador adlitem designado, contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones, tras manifestar que no le constaban la mayoría de los hechos narrado por la parte actora.

litem designado, contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones, tras manifestar que no le constaban la mayoría de los hechos narrado por la parte actora.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA:

3.1. La instancia terminó con sentencia por medio de la cual se declaró la suspensión de la patria potestad que sobre la menor involucrada en el proceso, ejerce el señor YIBERTH JAVID PEREZ SUAREZ.

3.2. Para así decidir, la juez de primer grado comenzó por verificar la concurrencia de los presupuestos procesales, cumplido lo cual , ingresó en el fondo del asunto, encontrando que si bien es cierto es palpable la ausencia del progenitor en la vida de su hija, no podía afirmarse con la certeza requerida, que se trataba de un abandono absoluto y voluntario por parte del padre, quien por demás, en el año 2014 efectuó un acercamiento para procurarle alimentos y establecer un régimen de visitas.

4. DE LA IMPUGNACIÓN:

4.1. Conforme a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, la sentencia apelada será examinada "… únicamente en relación con los3

reparos concretos formulados por el apelante …"1, de ahí que el Tribunal se pronunciará "…solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…".

4.2. La apoderada judicial de la parte demandante, apeló la sentencia en cuanto declaró la suspensión de la patria potestad ejercida por el demandado, reparando en que las pruebas recaudadas acreditaban la concurrencia de los

4.2. La apoderada judicial de la parte demandante, apeló la sentencia en cuanto declaró la suspensión de la patria potestad ejercida por el demandado, reparando en que las pruebas recaudadas acreditaban la concurrencia de los presupuestos para acceder a la privación definitiva de dicha prerrogativa, según como había sido solicitada con la demanda.

5. TRASLADO NO RECURRENTES:

5.1. El PROCURADOR NOVENO JUDICIAL II PARA LA DEFENSA DE LA NIÑEZ, LA ADOLESCENCIA, LA FAMILIA Y LAS MUJERES, solicitó modificar la sentencia de primer grado, por cuanto considera que las pruebas recaudadas permiten inferir que el abandono del demandado hacia su hija fue absoluto, a pesar de haber efectuado un acercamiento en el año 2014, para fijar una cuota alimentaria que nunca pagó.

6. CONSIDERACIONES:

6.1. Se encuentran presentes los presupuestos procesales, y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar la actuación surtida, ni impedimento alguno para proferir la decisión de fondo que en derecho corresponda.

6.2. El problema jurídico que debemos resolver es el siguiente ¿acreditó la madre demandante el abandono absoluto del padre, como presupuesto para ser privado de la patria potestad que ejerce sobre su hija?

6.2.1. Para responder, resulta necesario recordar que al tenor del artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone ", disposición que

artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone ", disposición que debe leerse junto al artículo 14 de la Ley 1098 de 2006, que complementa dicha institución jurídica, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, condensando las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos".

1 “…sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…”.4

Sobre el punto dejó sentado la Corte Constitucional en sentencia C -1003 de 2007, lo siguiente:

[L]a patria potestad mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, re presentación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno -filial de

y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno -filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo.

Es decir, que la potestad parental es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los progenitores, sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Esta corresponde de manera privativa y conjunta a los padres y sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Por ello, la propia ley prevé que, a falta de uno de los padres, su ejercicio corresponde al otro , existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (arts. 288 y 307 del Código Civil).

6.2.2. Ahora bien, cuando cualquiera de los pa dres, o ambos, desarrollan o incurren en ciertos comportamientos que el legislador ha considerado como lesivos de los intereses del menor, tales procederes, demostrados en el proceso respectivo, conducen ya a la terminación, ora a la suspensión, de los mencionados derechos derivados de la patria potestad. Las situaciones que conllevan a estos efectos, se encuentran reguladas en los artículos 310, 311 y

respectivo, conducen ya a la terminación, ora a la suspensión, de los mencionados derechos derivados de la patria potestad. Las situaciones que conllevan a estos efectos, se encuentran reguladas en los artículos 310, 311 y 315 del Código Civil respectivamente. A propósito del tópico, concluyó la Corte

Constitucional:

[C]uando los padres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con los hijos, o no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido reconocidas para favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a ser despojados de las facultades derivadas de la patria potestad. En efecto, h a de presumirse razonablemente, que quien se ha desligado de sus hijos, o no ha cumplido con el deber de alimentos o ha sido sujeto activo de violencia intrafamiliar, no es en principio la persona idónea para representar y defender los intereses del hijo, y en menor medida, el llamado a beneficiarse con la administración y el usufructo de los bienes de aquél.

(…)5

En resumidas cuentas, la privación de la patria potestad ordenada por vía judicial, busca proteger de manera efectiva a los hijos menores de edad que han sido rechazados por los padres, o que han sufrido maltrato, o que no demuestran las calidades morales necesarias para poder cumplir los deberes asociados con esta institución2.

De acuer do con tales normas, ocurre lo primero –la suspensión - respecto a cualquiera de los padres, previa decisión judicial que así lo determine, (i) por su demencia, (ii) por estar en entredicho la capacidad de administrar sus propios

De acuer do con tales normas, ocurre lo primero –la suspensión - respecto a cualquiera de los padres, previa decisión judicial que así lo determine, (i) por su demencia, (ii) por estar en entredicho la capacidad de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga ausencia [artículo 310 del Código Civil] . Y lo segundo – la terminación -, también mediante pronunciamiento del juez, por las causales previstas para que opere la emancipación judicial [artículo 315 ejusdem], esto es: (i) por maltrato del hijo, (ii) por haber abandonado al hijo, (iii) por depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y (iv) por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de las responsabilidades que tienen los padres para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos, así como también los deberes de crianza, cuidado personal y educación.

6.2.3. En lo que toca concretamente con la causal de terminación de la patria potestad, consagrada en el numeral 2º del artículo 315 del Código Civil, a saber "[p]or haber abandonado al hijo" , desde vieja data tiene dicho la jurisprudencia de nuestro superior funcional, que:

[N]i siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre, conduce per se a la privación de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a su propio querer. Así lo destacó esta Corporación en sentencia del 22 de mayo de 1987, al decir que: en verdad el incumplimiento

sea absoluto y que obedezca a su propio querer. Así lo destacó esta Corporación en sentencia del 22 de mayo de 1987, al decir que: en verdad el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado, no conduce por si a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia ésta prevista en el artículo 315-2 del C.C. como causa de una u otra. En el caso presente dadas las particularidades que lo rodean, se concluyó en el aquel incumplimiento como causa de separación, pues la situación de enfrentamiento conyugal que de hecho separó a los esposos le dio origen, más no se puede concluir, por el mismo camino, que el demandado ha abandonado -por su querer-al hijo.

(…)

No se trata, entonces de predicar un juicio de valor, de más o menos, sobre la responsabilidad que le atañe al padre, ni de establecer cuánto aportó para la educación y bienestar material de la infante, sino de comprobar de manera irrefragable que éste se desentendió totalmente de estos menesteres: por consiguiente, si como lo afirmaron unos testigos [aquí se refiere la Corte al caso concreto bajo examen], en algunas oportunidades el accionante dejó a su hija bajo el cuidado de sus abuelos o que en ocasiones la recibía del colegio el celador, le incumbía al juzgador examinar si esos hechos verdaderamente

2 Corte Constitucional, sentencia T-351 de 2018 MP. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO6

implicaban un total abandono de los deberes filiales del demandado 3 (Negrillas de la Sala).

2 Corte Constitucional, sentencia T-351 de 2018 MP. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO6

implicaban un total abandono de los deberes filiales del demandado 3 (Negrillas de la Sala).

En otras palabras, el abandono que desemboca en la privación de la patria potestad, debe entenderse como un abandono total sobre el hijo, evidenciado en no cuidarlo, no protegerlo, no cumplir con sus obligaciones para su manutención y demás prácticas establecidas en la ley -Código Civil y Código de la Infancia y la Adolescencia-.

6.2.4. Como quiera que la demandante se duele de que la juez a-quo declaró la suspensión, que no la privación de la patria potestad, cual era lo pedido en la demanda, debe traerse a colación que al tenor del parágrafo del artículo 281 del Código General del Proceso, "[e]n los asuntos de familia , el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño , la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad… ", por tal razón, los funcionarios judiciales de este ramo de la jurisdicción, contamos con la facultad de reconocer prerrogativas y declarar situaciones jurídicas al margen de lo solicitado por las partes, si con ello se busca garantizar la protección adecuada de la familia y especialmente de los menores de edad, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, por virtud de la Constitución4.

Esto, aunado a que por mandato constitucional, cualquiera que sea la discusión

de edad, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, por virtud de la Constitución4.

Esto, aunado a que por mandato constitucional, cualquiera que sea la discusión o controversia que se suscite en torno a un niño, niña o adolescente, habrá que dirimirse siempre de la forma que resulte más favorable a aquel, so pena de violentar el principio del interés superior del menor, el cual, valga decir, desborda el ordenamiento jurídico interno y trasciende a una esfera supranacional, como ha llegado a reconocerlo la Corte Constitucional5.

A propósito del referido principio, nuestro superior funcional ha señalado en casos como el que nos ocupa:

La posición de la Corte Suprema no desconoce el interés superior del menor. En efecto, uno de los factores que es necesario tener en cuenta para evaluar correctamente en qué consiste este interés, es la defensa conjunta de todos los derechos que asisten al menor uno de los cuales, como se verá en el fundamento siguiente de esta decisión, es el derecho a mantener contacto y lazos de afecto con sus padres y el derecho de estos al debido proceso. En este sentido, no sobra mencionar que para casos en los cuales no se ha producido el abandono pero sin embargo existe un incumplimiento de los deberes de uno de los padres , existen remedios menos drásticos que ordenar la pérdida de la patria

3 CSJ Sentencia del 25 de mayo de 2006, MP. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA 4 Inciso final artículo 44 de la Constitución Nacional 5 Corte Constitucional Sentencia C-285 de 2015 MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB7

potestad, como ordenar, de oficio, en el mismo proceso verbal, la suspensión

4 Inciso final artículo 44 de la Constitución Nacional 5 Corte Constitucional Sentencia C-285 de 2015 MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB7

potestad, como ordenar, de oficio, en el mismo proceso verbal, la suspensión de este derecho (art. 310) (Negrillas y subrayas de la Sala)6.

6.2.5. Descendiendo al caso concreto, rápidamente advierte esta Sala de Decisión que el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, tal y como lo encontró la juez de primera instancia, las pruebas recaudadas no permiten concluir que el distanciamiento del señor YIBERTH JAVID PEREZ SUAREZ , respecto de su hija menor de edad sea definitivo y, sobre todo deliberado, pues si bien es cierto, como se afirma en el proceso por demandante y testigos, aquel se ausentó de la vida de la hoy adolescente, entre los años 2006 y 2014, también lo es, que para estas últimas calendas est uvo presto a retomar sus lazos paternofiliales, al punto que reguló las visitas y acordó una cuota alimentaria a través de conciliación del 27 de marzo de 2014, ante la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar7, obligación que, de acuerdo con lo relatado por la señora ZAPATA VILLA8, cumplió, al menos, durante los cinco meses siguientes.

Y, aunque ciertamente, ha sido amplio el lapso entre esas calendas y la fecha en la que se inició este proceso –más de seis años -, no se evidencia, por parte de la demandante, mayor esfuerzo para contactarlo, directamente o a través de los

Y, aunque ciertamente, ha sido amplio el lapso entre esas calendas y la fecha en la que se inició este proceso –más de seis años -, no se evidencia, por parte de la demandante, mayor esfuerzo para contactarlo, directamente o a través de los familiares y amigos de aquel, sin que resulte creíble su afirmación, en el sentido de no saber nada de ellos, ni tener acceso a su ubicación, dado que, estuvo casada con el señor PEREZ SUAREZ 9, según su prop io dicho, convivieron aproximadamente tres años en la ciudad de Bucaramanga, de donde este es oriundo y, las reglas de la experiencia indican que, quien contrae matrimonio, alguna relación logra forjar, por lo menos con las personas más allegadas a su consorte.

En suma, para este Tribunal, al igual que para la juez a-quo, el solo testimonio de la joven VALENTINA OSPINA VILLA –prima de la demandante -10 y la señora GABRIELA VILLA CORTES11 -madre de la demandante -, quienes básicamente se ocuparon de repetir, casi milimétricamente el relato de la señora YULI CATHERINE FELICIDAD ZAPATA VILLA , no permiten al administrador de justicia, llegar al convencimiento requerido en tan delicada materia, máxime, si se tiene en cuenta, que e l demandado fue notificado a través de edicto emplazatorio y no compareció al proceso; de ahí que su derecho de defensa se

6 Sentencia T-953 de 2006 MP. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 7 Ver 003AnexosDemandapdf.pdf pag. 6 8 Recaudado en audiencia del 12 de agosto 2021, a partir del minuto 00:13:40 de grabación

7 Ver 003AnexosDemandapdf.pdf pag. 6 8 Recaudado en audiencia del 12 de agosto 2021, a partir del minuto 00:13:40 de grabación 9 Ver 003AnexosDemandapdf.pdf pag. 18. Escritura pública No. 386 del 14 de febrero de 2014 –Cesación de efectos civiles de matrimonio católico. 10 Recaudado en audiencia del 12 de agosto 2021, a partir del minuto 01:46:00 de grabación 11 Recaudado en audiencia del 12 de agosto 2021, a partir del minuto 02:15:00 de grabación8

encontró restringido, a pesar de los esfuerzos realizados por el curador ad-litem que lo representó.

6.2.6. Finalmente, y al margen de lo anteriormente expuesto, tampoco se observa que la privación de la patria potestad deprecada, constituya una mejor decisión en torno al interés superior de la menor aquí involucrada, en parangón con la suspensión decretada por la juez de primer grado, pues de acuerdo con el registro civil de nacimiento obrante en el plenario12, aquella nació el 28 de diciembre de 2005, es decir, al momento de dictarse esta sentencia, cuenta con más de dieciséis años de edad, por lo que se encuentra ad portas de alcanzar la emancipación legal, en los términos del numeral 3° del artículo 314 del Código Civil, en concordancia con la Ley 27 de 1977.

Por el contrario, la posibilidad de rehabilitar la patria potestad, así sea por corto tiempo, podría motivar un nuevo acercamiento del señor YIBERTH JAVID, hacia su hija, pues recordemos, las pruebas no permiten aseverar que se ha ausentado

Por el contrario, la posibilidad de rehabilitar la patria potestad, así sea por corto tiempo, podría motivar un nuevo acercamiento del señor YIBERTH JAVID, hacia su hija, pues recordemos, las pruebas no permiten aseverar que se ha ausentado voluntariamente, razón por la cual, la sanción menos drástica, la suspensión, se aviene a los intereses de la adolescente.

6.2.7. Corolario de lo anteriormente expuesto, se confirmar á la sentencia apelada, sin lugar a condena en costas a cargo de la parte demandante, toda vez que no se causaron, ante la no comparecencia de la parte demandada a este proceso.

7. DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha y procedencia conocidas, por los motivos antes expuestos.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS por no haberse causado, dada la incomparecencia de la parte demandada al proceso.

12 003AnexosDemandapdf.pdf pag. 19

TERCERO: DEVOLVER el encuadernamiento al juzgado de origen , a través de los medios digitales disponibles.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado

Verbal. Yuli Catherine Felicidad Zapata Villa contra Yiberth Javid Pérez Suarez Rad 76-147-31-84-002-2020-00084-01

Firmado Por:

Barbara Liliana Talero Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Civil Familia Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

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