TSDJ BUG SCF - 76-147-31-84-002-2021-00347-01-(04-02-2022)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Angeli García Hernández contra la nueva EPS y la sociedad servicios integrales a transportadores SAS -Servidetrans-.

Radicación: 76-147-31-84-002-2021-00347-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, ante la contingencia de la pandemia, según acta n.° 023 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 032 de diciembre 24 de 2021, proferido por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Cartago, proveído mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Cartago, a través de su sentencia de tutela n°. 032 de diciembre 24 de 2021, negó la protección constitucional rogada por Angeli García Hernández, como antes se dijera. Consideró que la solicitud de amparo no cumple con la inmediatez, dado que han transcurrido más de 6 meses

por Angeli García Hernández, como antes se dijera. Consideró que la solicitud de amparo no cumple con la inmediatez, dado que han transcurrido más de 6 meses desde la fecha de expedición de la licencia de maternidad y el pago efectuado por la nueva EPS a su entonces empleador. En este sentido, destacó que, en el caso bajo estudio, no será necesario adentrarse en el fondo del asunto, sin perjuicio de la posibilidad de desatar la controversia ante la jurisdicción laboral, donde se podrán tramitar las solicitudes de reconocimiento y pago de incapacidades laborales (sentencia).

La promotora Angeli García Hernández impugnó la reseñada decisión sin exteriorizar argumentos (impugnación).

II. CONSIDERACIONESAcción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01

Impugnación de fallo

Página 2 de 7 Liminarmente la sala precisa que el presupuesto de subsidiariedad y el carácter residual de la acción de tutela, limitan su utilización cuando existen dentro del ordenamiento jurídico mecanismos de defensa idóneos para debatir los derechos cuestionados, pues no se debe concebir el amparo constitucional como un medio alterno, adicional o complementario de aquellos, amén que su finalidad es la protección de los derechos fundamentales cuando no exista medio de defensa judicial o este se torne ineficaz ante el perjuicio irremediable que puede estructurarse de no actuar con inmediatez.

Asimismo, debe recordarse que el principio de inmediatez se erige como otro requisito de procedibilidad del mecanismo de amparo y tiene por fin que este sea

estructurarse de no actuar con inmediatez.

Asimismo, debe recordarse que el principio de inmediatez se erige como otro requisito de procedibilidad del mecanismo de amparo y tiene por fin que este sea ejercido en un término prudencial desde la ocurrencia de los actos acusados como vulneradores de derechos fundamentales, para evitar inseguridad jurídica frente a situaciones ya consolidadas, con lo que, a su vez, se puede afectar a terceros sobre los cuales recaiga la decisión e incluso el juez constitucional podría estar aprobando una conducta negligente de quienes se consideran afectados en sus derechos fundamentales1.

En el presente asunto, la sala estima que la sentencia objeto de impugnación amerita ser revocada, habida cuenta que la acción de tutela impetrada sí supera los mencionados requisitos.

En efecto, en el plenario fue acreditado que la gestora dio a luz en enero 7 de 2021 (se recuerda que este espacio inicial de maternidad generalmente es incapacitante y limitativo para la madre) y la acción de tutela se presentó en diciembre 12 de

2021. En consecuencia, se encuentra superado el requisito de inmediatez porque transcurrió menos de un año entre el nacimiento de su hijo y la interposición del amparo constitucional. En punto de la subsidiariedad, la tutelante manifestó que no cuenta con una fuente de ingresos alterna a la licencia de maternidad para solventar sus necesidades básicas y las de su hijo -aspecto que no fue desvirtuado en el trámite tuitivo -. Además, luego de consultar la base de datos única de afiliados BDUA del sistema general de seguridad social en salud, se verificó que, actualmente, la promotora se encuentra vinculada al régimen subsidiado.

en el trámite tuitivo -. Además, luego de consultar la base de datos única de afiliados BDUA del sistema general de seguridad social en salud, se verificó que, actualmente, la promotora se encuentra vinculada al régimen subsidiado. Situación que torna necesaria la intervención del juez constitucional, pues la

1 Corte Constitucional, sentencia T-194 de 2021, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01 Impugnación de fallo

Página 3 de 7 ausencia y dilación en los pagos del referido subsidio agrava su situación particular.

Sobre este tópico, en un reci ente pronunciamiento, la máxima interprete constitucional reiteró lo siguiente:

En numerosas oportunidades, la Corte ha indicado que la negativa del pago de la licencia de maternidad puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la madre y de su hijo 2. Por tal motivo, el hecho de tener que acudir a los mecanismos ordinarios para el reconocimiento de dicha prestación podría vulnerar el goce efectivo de estos derechos. De manera que el juez constitucional se encu entra facultado para conocer del asunto. Sobre el particular, en la Sentencia T-278 de 2018 se sostuvo lo siguiente:

“Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improceden te para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a

subsidiario, la acción de tutela resulta improceden te para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar.

En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su menor hijo, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia”3.

En la misma sentencia, esta Corte sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: i) que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento del niño o niña y ii) que se compruebe por cualquier medio la afectación al mínimo vital de la madre y su hijo. En cuanto a este último aspecto, la Corte señaló que: “la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”45.

De modo que la falta de percepción de ingresos económicos torna la licencia de maternidad en una prestación social fundamental ligada al desarrollo integral de la madre y de su hijo recién nacido 6. Esta representa el único ingreso que permite

De modo que la falta de percepción de ingresos económicos torna la licencia de maternidad en una prestación social fundamental ligada al desarrollo integral de la madre y de su hijo recién nacido 6. Esta representa el único ingreso que permite solventar tanto sus necesidades básicas de subsistencia como las de su familia. Así las cosas, la intervención del juez constitucional , en el caso bajo estudio , es

2 Corte Constitucional, sentencias T-473 de 2001, T-664 de 2002, T-368 de 2009, T-503 de 2016, T-278 de 2018, T-489 de 2018 y T-526 de 2019. 3 Corte Constitucional, sentencias T-473 de 2001, T-664 de 2002, T-368 de 2009 y T-503 de 2016 4 Corte Constitucional, sentencia T-278 de 2018, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Corte Constitucional, sentencia T-224 de 2021, MP. José Fernando Reyes Cuartas. 6 Ib: La licencia de maternidad no solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que también conlleva una protección integral y especial a favor de esta y de su hijo recién nacido, pues garantiza la institución familiar a través del otorgamiento de prestaciones que tienen por finalidad la recuperación de la madre y el cuidado del menor y, además, que “dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad”.Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01 Impugnación de fallo

Página 4 de 7 necesaria para garantizar los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones

calidad”.Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01 Impugnación de fallo

Página 4 de 7 necesaria para garantizar los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante Angeli García Hernández y de su hijo. Asimismo, como bien se expuso en líneas anteriores, la solicitud de amparo fue instaurada en un término razonable -si se considera que la petición de amparo se formuló en un lapso inferior al año desde el nacimiento del niño-.

Ahora bien, e l pago de la licencia de maternidad es asumida por las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad al art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012:

ARTÍCULO 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Socia l en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS . En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.

En el asunto bajo estudio , la nueva EPS manifestó en la contestación que l a licencia de maternidad n°. 6685528 de la afiliada fue autorizada y pagada a su entonces empleador servicios integrales a transportadores SAS, el 14 de abril de

En el asunto bajo estudio , la nueva EPS manifestó en la contestación que l a licencia de maternidad n°. 6685528 de la afiliada fue autorizada y pagada a su entonces empleador servicios integrales a transportadores SAS, el 14 de abril de 2021, por valor de $ 2.604.229 ; si n embargo, destacó que la prestación fue reconocida de manera proporcional, toda vez que La afiliada presento 192 días cotizados frente a 273 días de gestación como cotizante dependiente.

Sobre este punto, necesario es recordar lo que establece el art. 2.1.13.1 del Decreto 780 del 2016:

ARTÍCULO 2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.

Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y paga rá proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.

(…)

En lo que respecta al tiempo de cotización, la jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien la norma prevé como requisito para acceder a la licencia de maternidad efectuar aportes al sistema de seguridad social en salud, durante todoAcción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01 Impugnación de fallo

Página 5 de 7

maternidad efectuar aportes al sistema de seguridad social en salud, durante todoAcción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01 Impugnación de fallo

Página 5 de 7 el período de gestación, lo cierto es que dicha prestación debe cancelarse de manera proporcional a las semanas cotizadas:

(…) la jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se está vulnerando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Motivo por el cual, estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. Lo anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad”. Así, “si faltaron por cotizar al sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa. Si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó7.

Pues bien, en el sub -lite, como a la actora le faltaron 81 días de cotización en el periodo de gestación, esto es, más de 2 meses, procedía el pago proporcional de la licencia de maternidad por los 172 días cotizados. Desde esta óptica, no se advierte vulneración alguna por parte de la EPS confutada, la cual, desde el 14 de

periodo de gestación, esto es, más de 2 meses, procedía el pago proporcional de la licencia de maternidad por los 172 días cotizados. Desde esta óptica, no se advierte vulneración alguna por parte de la EPS confutada, la cual, desde el 14 de abril de 2021, reconoció y pago a través del empleador de la afiliada la prestación reclamada en la proporción establecida por la normativa y el precedente constitucional.

No obstante, según lo manifestado en la demanda de tutela, la empresa servicios integrales a transportadores SAS omitió efectuar el pago completo de la licencia de maternidad -reconocida y abonada por la nueva EPSa la promotora Angeli García Hernández, toda vez que únicamente le entregó la suma de $2.000.000, con lo cual quedó pendiente un saldo de $604.229. Sin que se observe una causal que justifique tal dilación, omisión que no fue controvertida por el entonces empleador, que pese a estar debidamente notificado guardó obstinado silencio.

Así las cosas, e n aplicación de la presunción de veracidad prevista en el art . 20 del Decreto 2591 de 1991, se tendrá por cierta tal afirmación, en la medida que la empresa accionada guardó silencio una vez se le dio traslado de la demanda de tutela y tampoco se pronunció frente a ello en sede de impugnación (auto admisorio y constancia de notificación).

Entonces, atendiendo la evidente vulneración al mínimo vital de Angeli García Hernández ante la dilación de la empresa servicios integrales a transportadores

7 Corte Constitucional, sentencia T-503 de 2016, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo , reiterada en TEntonces, atendiendo la evidente vulneración al mínimo vital de Angeli García Hernández ante la dilación de la empresa servicios integrales a transportadores

7 Corte Constitucional, sentencia T-503 de 2016, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo , reiterada en T526 de 2019, MP. Alberto Rojas Ríos.Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01 Impugnación de fallo

Página 6 de 7 SAS de pagar la totalidad de la licencia de maternidad, reconocida y abonada por la nueva EPS desde el mes de abril de 2021, la sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se concederá la protección constitucional rogada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia de l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: REVOCA R la sentencia de tutela n°. 032 de diciembre 24 de 2021 proferida por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Cartago. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de Angeli García Hernández, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Segundo: ORDENAR al representante legal de la empresa servicios integrales a transportadores SAS o quien haga sus veces que, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, cancele a Angeli García Hernández la totalidad del subsidio de la licencia de maternidad, reconocida y abonada por la nueva EPS en abril de 2021.

contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, cancele a Angeli García Hernández la totalidad del subsidio de la licencia de maternidad, reconocida y abonada por la nueva EPS en abril de 2021.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01 Impugnación de fallo

Página 7 de 7

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-147-31-84-002-2021-00347-01