TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-002-2013-00081-01-(06-09-2016)

~k República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, 6 de septiembre de 2016.

Referencia: RESPONSABILIDAD CIVIL propuesta por

Blanca Melba Unás de Reyes contra Harold Zamorano Gutiérrez, Eduardo Gil Osorio y Coomeva E.P.S. S.A., trámite al cual se llamó en garantía a Liberty Seguros S.A.

Radicación: 76-520-31-03-002-2013-00081-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Esta providencia fue adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 008 de la fecha De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del C.G.P., se deciden los recursos de apelación que la demandante y el demandado Harold Zamorano Gutiérrez propusieron contra la sentencia n.° 010 del 31 de marzo de 2016, que en primera instancia profirió la Juez 2o Civil del Circuito de Palmira dentro del asunto de la referencia, la cual se notificó a las partes en estados el 1o de abril siguiente.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. La sentencia impugnada En el presente asunto la Juez a quo sentenció declarar civilmente responsable al médico ortopedista y traumatólogo Harold Zamorano Gutiérrez de los perjuicios morales y de vida de relación causados a la demandante en cuantía total de $36 millones; por otro lado negó las

demás pretensiones y liberó al médico cirujano Eduardo Gil Osorio y a Página 1 de 22Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia Coomeva E.P.S. S.A. -y por ende a la llamada en garantía Liberty S.A.-, reconociendo para el efecto las excepciones de cumplimiento de la obligación de medio, ecuménica e innominada. También resolvió no acoger la tachas de sospecha a los testigos presentados por la entidad demandada pero sí la objeción por error grave al dictamen de perjuicios materiales por lucro cesante que formuló Coomeva E.P.S. S.A. (f. 695710, c. 1b). Al respecto consideró que el médico ortopedista y traumatólogo era civilmente responsable de los perjuicios causados a la demandante con la fractura de húmero derecho que se le trató sin resultados óptimos, O porque el galeno en cuestión resolvió quitarle el yeso sin la debida verificación de la evolución y además precipitadamente le ordenó terapias que resultaron lesivas. De la E.P.S. demandada dijo que no estaba probado que tuviera el control personal o administrativo del médico que atendió a la demandante ni de la I.P.S. que le prestó el servicio. Del cirujano concluyó que en su obrar no se infiere culpa o negligencia porque procedió conforme la lex artis.

2. Apelación del médico condenado El 6 de abril de 2016, el médico Harold Zamorano Gutiérrez formuló recurso de apelación indicando los siguientes reparos concretos (f. 715722, ib.): (1) desacertada motivación de la sentencia objeto de

El 6 de abril de 2016, el médico Harold Zamorano Gutiérrez formuló recurso de apelación indicando los siguientes reparos concretos (f. 715722, ib.): (1) desacertada motivación de la sentencia objeto de impugnación, lo cual hizo consistir en que, a pesar de reconocerse que el régimen aplicable era de culpa probada a cargo de la demandante, se terminó condenando con base en reglas de la experiencia o sentido común que son contrarios a las evidencias técnicas recaudadas en el plenario, las cuales dan cuenta de la adecuada atención que dio el apelante a la accionante; (2) incorrecta apreciación de las pruebas por el Página 2 de 22Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia a quo, al decir que la valoración efectuada fue inexacta, no se hizo en conjunto y tampoco observó las reglas de la sana crítica, pues de lo contrario habría absuelto al galeno por no haberse acreditado su culpa, doliéndose particularmente en la omisión de apreciar el contenido objetivo de la historia clínica, los interrogatorios a los demandados y los testimonios especializados de David Cantillo y Raúl Rodríguez, últimos medios de prueba que explican la compleja situación de la paciente; (3) inexistencia de responsabilidad civil de la demandada en donde se limitó a afirmar que faltando la necesaria demostración de los tres elementos concurrentes sobre la responsabilidad se imponía consecuencialmente la negación de las condenas patrimoniales y (4) ausencia de obligación indemnizatoria a cargo del apelante, en la cual reitera que no se probó por la demandante, como le correspondía, la culpa del médico y que lo

negación de las condenas patrimoniales y (4) ausencia de obligación indemnizatoria a cargo del apelante, en la cual reitera que no se probó por la demandante, como le correspondía, la culpa del médico y que lo sucedido se corresponde con el alea propia de la fractura que sufrió la paciente.

3. Apelación de la demandante El mismo 6 de abril de 2016, la parte demandante formuló recurso de apelación señalando los siguientes reparos concretos (f. 723-734, ib.): (1) no comprender o abarcar la condena de manera solidaria a Coomeva E.P.S. S.A. y su llamada en garantía Liberty Seguros S.A., para lo cual alega que fue la E.P.S. la que autorizó y pagó los servicios prestados por el médico condenado a través de la I.P.S. para la que este trabaja, de lo cual se deduce la solidaridad con que Coomeva debe soportar el pago conforme los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema; (2) no reconocimiento de una cuantía indemnizatoria real y justa al perjuicio sufrido por la demandante, reproche en el que refiere que la tasación del pretium doloris por la pérdida funcional del brazo derecho que le generó una pérdida de la capacidad laboral del 20% debe indemnizarse cuando menos en 40 s.m.m.l.v. conforme las tablas acogidas jurisprudencialmente por el Consejo de Estado; (3) desconocimiento deResponsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01

Apelación de Sentencia la experticia pertinente al lucro cesante, punto en el que recrimina que no se le haya reconocido el perjuicio como comerciante por carecer de

Apelación de Sentencia la experticia pertinente al lucro cesante, punto en el que recrimina que no se le haya reconocido el perjuicio como comerciante por carecer de libros inscritos en la Cámara de Comercio, siendo que demostró tener registrado el establecimiento y pagar el impuesto correspondiente a industria y comercio, ante lo cual implora se le reconozca la utilidad dejada de percibir de 2010 a 2014; por último (4) se refirió a la no condena en costas procesales, las que la a quo se abstuvo de reconocer ante la no prosperidad total de las pretensiones, de lo cual la funcionaría concluyó que no hubo parte vencida, premisa que refuta el apelante porque incurrió en gastos propios para lograr la declaración de responsabilidad y, en este acápite, adiciona que debe hacerse extensiva W la condena solidaria al médico Eduardo Gil Osorio quien ni siquiera asistió a la diligencia de conciliación prejudicial. En el acto audiencial cumplido en la fecha, los apelantes se limitaron a reiterar los planteamientos con que desarrollaron sus reparos concretos ante el a quo.

1. Planteamiento del problema En el presente caso el médico condenado solicita ser absuelto porque dice que no se demostró por la demandante que él haya incurrido en culpa alguna, por el contrario, que del análisis crítico y en conjunto de las pruebas recaudadas se evidencia que obró debidamente. Por su parte, la accionante solicita que la condena sea: aumentada en relación con el daño moral, adicionada para incluir el lucro cesante y las costas procesales y además se haga extensiva solidariamente a los demás accionados.

En este sentido, aunque en principio la competencia de la Sala que en

moral, adicionada para incluir el lucro cesante y las costas procesales y además se haga extensiva solidariamente a los demás accionados. En este sentido, aunque en principio la competencia de la Sala que en esta ocasión funge como ad quem se encuentra limitada por el postulado II CONSIDERACIONES Página 4 de 22Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia tantum devolutum quantum appellatum, no puede perderse de vista que ante la impugnación de ambas partes no existe la limitación de reformado in peius , quedando habilitado el Tribunal para resolver sin limitaciones en los términos el inc. 2 del art. 328 del C.G.P. En este sentido la Sala primero se ocupará de los reparos que el galeno condenado le hace a la declaración de responsabilidad centrados en la inexistencia de culpa y, en caso de confirmarse por este aspecto el fallo apelado, procederá a estudiar el alcance frente a los demás accionados para finalmente abordar el punto de la indemnización de perjuicios y condena en costas procesales que trató la parte demandante en su impugnación.

2. La culpa médica En materia de responsabilidad contractual se ha considerado, más allá de la presunción de culpa que mayoritariamente se infiere de lo reglado en el inc. 3 del art. 1604 del C.C., que corresponde al demandante demostrar que la obligación contractual de la que es acreedor no fue satisfecha completa y oportunamente por el demandado deudor, advirtiéndose que en los contratos sinalagamáticos -como los onerosos de prestación de servicios médicos en los que el paciente recibe un tratamiento de salud por los que el prestador es correlativamente remuneradola responsabilidad

que en los contratos sinalagamáticos -como los onerosos de prestación de servicios médicos en los que el paciente recibe un tratamiento de salud por los que el prestador es correlativamente remuneradola responsabilidad comprende la culpa leve (descuido leve, descuido ligero) y la grave (negligencia grave, culpa lata) que se equipara al dolo, en los términos del art. 63 ib., en concordancia con lo señalado en el inc. 1 del referido art. 1604. No obstante, la subclasificación de la responsabilidad patrimonial en contractual y extracontractual que autorizada doctrina foránea ha promovido abolir en los últimos años1 y frente a la cual los más 1 VINEY, Geneviéne. Tratado de Derecho Civil en Introducción a la Responsabilidad; U. Externado 2007. Página 5 de 22Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia conservadores tratadistas nacionales vienen planteando condiciones para su unificación2, la jurisprudencia ha optado por restarle importancia3. En ocasiones, sin embargo, la determinación exacta del tipo de responsabilidad suscita algún grado de dificultad. Por esta virtud, “la Corte, en su prístino propósito de administrar y lograr la justicia, sin desconocer la dicotomía normativa entre la responsabilidad contractual y extracontractual por sus directrices o reglas jurídicas diferenciales '(...) nos parece que, en el porvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a afirmarse cada vez más, entre el ‘derecho general ’ o

diferenciales '(...) nos parece que, en el porvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a afirmarse cada vez más, entre el ‘derecho general ’ o ‘derecho común ’ y los regímenes especiales de responsabilidad civil ’, ha admitido, en determinadas hipótesis, el deber resarcitorio del quebranto inferido a sujetos diversos, precisamente en repudio de la impunidad a que conduciría la exclusión de la reparación del daño inmotivado causada a la esfera tutelada por el ordenamiento jurídico. Es que sin desconocer que uno y otro régimen aún difieren en aspectos adjetivos como la legitimación para obrar, la prescripción extintiva de la reclamación de perjuicios y -según la posición mayoritariala carga de prueba, sustancialmente solo encuentran distancia en punto de la extensión de la indemnización que tiene una limitación en el régimen contractual según lo señalado en el art. 1616 del C.C. No se trata simplemente de sentenciar que el régimen es contractual cuando el fundamento para reparar surge del acuerdo de las partes que incumple el victimario y que en cambio se acudirá al sistema aquiliano cuando la obligación de indemnizar emane directamente de la ley en desarrollo del principio universal alterum non laedere que traduce no dañar al otro, pues, por ejemplo, en los denominados contratos dirigidos o normados no resulta claro si el incumplimiento es contractual o directamente legal. Este es precisamente el caso de la actividad médica en Colombia donde la Ley 23 de 1981 gobierna la práctica profesional en las relaciones del médico con el paciente a partir del art. 3, por lo que las obligaciones a

directamente legal. Este es precisamente el caso de la actividad médica en Colombia donde la Ley 23 de 1981 gobierna la práctica profesional en las relaciones del médico con el paciente a partir del art. 3, por lo que las obligaciones a 2 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil en Tomo I; Legis 2006. 3 C.S.J., Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de noviembre de 2011. Rad. 1999-00533-01. Página 6 de 22Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia cargo de estos profesionales de la salud -que generalmente son de medio, pero que algunas como las relativas al consentimiento informado del art. 15 son de resultadono es del todo claro que devengan directamente de la autonomía contractual. En todo caso, la definición del régimen no es motivo de discusión por los impugnantes y únicamente el médico apelante reclama que la culpa endilgada por la a quo no está acreditada, pues, según sostiene, los medios de conocimiento informan el tratamiento adecuado que de su parte se le dio a la paciente. En el caso concreto, ante el trauma que presentó el 15 de mayo de 2010 en su brazo derecho la demandante Blanca Melba Unás de Reyes, el día siguiente (ver historia clínica a f. 17 y ss., c. 1) el apelante médico Harold Zamorano Gutiérrez le diagnosticó fractura y le enyesó el miembro afectado (reducción cerrada, más aplicación de yeso braquio palmar). Así, aunque todos los galenos han conceptuado que ese es el procedimiento estándar y no era necesario realizar el examen de densitometría que la

afectado (reducción cerrada, más aplicación de yeso braquio palmar). Así, aunque todos los galenos han conceptuado que ese es el procedimiento estándar y no era necesario realizar el examen de densitometría que la demandante reclamó en su escrito genitor, el reproche de la a quo se hizo consistir puntualmente en la posterior determinación de retirarle el yeso y ordenar fisioterapias sin verificar la consolidación de la fractura, tema sobre el cual giró el acto probatorio cumplido en esta audiencia en la contradicción del dictamen decretado en alzada. Así las cosas, aunque el médico apelante insista en que no se demostró su culpa, pues reitera que los testigos expertos declararon que su actuar fue adecuado, no puede confundir el impugnante la calificación de su actuar al momento de atender la fractura, con el juicio de reproche que le hizo la a quo al seguimiento de la consolidación de la misma. En este sentido, nada aporta a la exculpación del galeno si el procedimiento estándar en traumatología, lex artis, en casos de fracturas Página 7 de 22como las que presentaba la demandante (sin desplazamiento) indicara el enyesamiento como él lo dispuso; se itera, el reproche condenatorio se concretó en haberle retirado tempranamente el yeso y ordenado las fisioterapias, siendo que la demandante presentaba pseudoartrosis (no consolidación de la fractura por falta de unión de los huesos, provocando una falsa articulación). En el presente caso se estableció que el médico tratante de la fractura solo puede ordenar las fisioterapias cuando hubiere verificado la consolidación de la misma; así lo declaró el codemandado Eduardo Gil

una falsa articulación). En el presente caso se estableció que el médico tratante de la fractura solo puede ordenar las fisioterapias cuando hubiere verificado la consolidación de la misma; así lo declaró el codemandado Eduardo Gil Osorio, médico ortopedista y especialista en cirugía de hombro y codo con más de veinte años de experiencia: Un paciente con cualquier fractura se debe remitir a fisioterapia, una vez el médico haya ofrecido el tratamiento pertinente, considere que ya haya habido una consolidación, dado el tiempo de inmovilización y esta decisión queda bajo la experiencia del médico tratante (f. 25 fte. y vto., C. 3). También lo señaló el testigo David Cantillo Bermeo, médico ortopédico: Para iniciar fisioterapias, lo que más tenemos en cuenta es la aparición del callo óseo reparativo en las radiografías ... En este caso no, hay que controlar al paciente, terapias se ordenan cuando ya se retira el hueso [se refiere al yeso], cuando se ve que el hueso ha hecho consolidación (f. 3 vto. y 10 fte., C. 5). También se ha dicho que la pseudoartrosis es una complicación generalmente imprevisible porque no es lo esperado en un paciente normalmente, así lo corroboró el galeno absuelto: el desarrollo de la pseudoartrosis, es una causa personal y excepcional, que no es lo esperado en un paciente normalmente ( f . 25 fte., C. 3). En el mismo sentido lo señaló el médico traumatólogo y ortopedista Raúl Benito Rodríguez Rojas: Es imposible predecir cuando un paciente fracturado va a hacer una pseudoartrosis o se va a complicar con pseudoartrosis ... la verdad es que este tipo de fractura con

médico traumatólogo y ortopedista Raúl Benito Rodríguez Rojas: Es imposible predecir cuando un paciente fracturado va a hacer una pseudoartrosis o se va a complicar con pseudoartrosis ... la verdad es que este tipo de fractura con este tratamiento inicial todas se consolidan (f. 270 vto., c. 4).

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Apelación de Sentencia Página 8 de 22Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia Sin embargo, también se aclaró que para el caso de la paciente septuagenaria, sus antecedentes de diabetes, accidente cerebro vascular y osteoporosis hacían previsible que, a pesar de la inmovilización con yeso, la consolidación de su fractura estaba comprometida y se podría generar una pseudoartrosis; así lo relató el coaccionado médico: El riesgo de desarrollo de pseudoartrosis está directamente relacionado con múltiples factores presentes en esta paciente y la pseudoartrosis es una condición que una paciente adulta mayor como la mencionada, desarrolla y eleva el riesgo de pseudoartrosis... Este tipo de fracturas supracondilea, tanto a nivel de húmero, como del fémur, está descrito que tiene riesgo de desarrollar pseudoartrosis por existir baja o poca vascularización, los que compromete los procesos de reparación o consolidación aún más comprometidos en la paciente mencionada por todos sus antecedentes médicos (f. 25 vto. y 26 fte., c. 3). En el mismo sentido declaró el testigo traumatólogo ortopedista Raúl Benito Rodríguez Rojas: tal vez el caso de la edad, osteoporosis, diabetes, produce un daño vascular lo cual también interfiere en la consolidación. En el

En el mismo sentido declaró el testigo traumatólogo ortopedista Raúl Benito Rodríguez Rojas: tal vez el caso de la edad, osteoporosis, diabetes, produce un daño vascular lo cual también interfiere en la consolidación. En el caso de la paciente que hubo un accidente cerebro vascular lo cual posiblemente dejó su secuela de falta de movilidad y rigidez articular (f. 271 fte., C. 4). Todo lo anterior lo confesó en interrogatorio el médico condenado Harold Zamorano Gutiérrez porque declaró inicialmente que al momento de la consulta a la paciente le preguntó sus antecedentes: A todo paciente que ingresa al servicio de urgencias se le realiza un interrogatorio cómo fue su traumatismo, se le interroga sobre sus antecedentes patológicos, antecedentes quirúrgicos, este interrogatorio se hace en las radiografías y con base en estos interrogatorios, en el examen clínico y en la evaluación radiológica, se toman las decisiones de tratamiento, no está consignado por escrito el interrogatorio que se le hizo a la paciente (f. 1358 vto., C. 3). Página 9 de 22Puntualmente reconoció que era conocedor de que muy posiblemente la fractura de la accionante no se podría consolidar: La pseudoartrosis es una patología que se produce por una mala cicatrización ósea o una pobre cicatrización del hueso, debido a trastornos en la micro circulación que le lleva nutrientes al hueso fracturado. En la historia de la paciente y con los antecedentes en diabetes mellitus mal contralada como consta en la historia clínica de la paciente, nos confirma el riesgo de llegar a esta patología (f. 136 fte. y vto., C. 3).

en diabetes mellitus mal contralada como consta en la historia clínica de la paciente, nos confirma el riesgo de llegar a esta patología (f. 136 fte. y vto., C. 3). La culpa médica quedó claramente demostrada cuando el médico precipitadamente ordenó fisioterapias que implicaban actividad física para recuperar el movimiento y la fuerza del brazo traumado, siendo que la fractura no se había consolidado. Al respecto confesó el apelante: el día 15 de junio se valoró a la paciente y basado en los hallazgos clínicos y de la radiografía en ese momento, que mostraba un proceso hacia la consolidación, sin desplazamiento de la fractura, individualizando el caso y por los antecedentes de la paciente, tomo la decisión del retiro del yeso a las seis semanas de tratamiento ...Se toma la decisión de retirar el yeso al completar las seis semanas de tratamiento y se entregan órdenes de inicio de fisioterapia una vez retirado el yeso, no se está ordenando una fisioterapia en forma anticipada, se está dando una orden de iniciar las sesiones de fisioterapia al completar las seis semanas de tratamiento, las cuales están indicadas para lograr recuperar el tono muscular y la movilidad articular y ayudar a la disminución del edema y el dolor que siempre está presente al retirar un yeso (f. 136 fte., C. 3); no obstante reconoció que la paciente nunca presentó consolidación y evolucionó en pseudoartrosis (f. 136 vto., C. 3) Aunque el médico tratante declaró que las sesiones de fisioterapia que se indican inicialmente una vez retirado el yeso, están encaminadas a disminuir el edema, disminuir el dolor y lograr movimiento articular con recuperación del tono

Aunque el médico tratante declaró que las sesiones de fisioterapia que se indican inicialmente una vez retirado el yeso, están encaminadas a disminuir el edema, disminuir el dolor y lograr movimiento articular con recuperación del tono muscular. No se realiza en ningún momento en estas primeras sesiones de fisioterapias ningún ejercicio físico que implique fuerza, normalmente se indican

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Apelación de SentenciaResponsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia paquetes de frío y de calor, ultrasonido y corriente para estimulación neurológica y de tono muscular, que se ha perdido por la inmovilización dentro de un yeso, (f. 137 vto., c. 3), la fisioterapeuta Ana Milena Mera Cobo que atendió a la paciente por remisión del galeno, aunque manifestó no recordar el caso puntal de la demandante, sí declaró que dentro de las pautas básicas para la atención inicial de rehabilitación de fractura: En modalidades físicas está el ultrasonido, el calor, el frío y ya el tratamiento son movilizaciones, eso es lo inicial, movilizaciones y las recomendaciones que se le dan a los pacientes... el protocolo va encaminado a ganar arcos de movilidad articular de codo, mejorar la fuerza, disminuir el dolor, mejorar la calidad del músculo y ganar funcionalidad general (f. 3 vto. y 4 fte., C. 5). Cabe resaltar que todas estas conclusiones fueron reiteradas por el perito Jochen Bernhard Gerstner Bruns quien en el acto audiencial cumplido hoy señaló que no debía procederse a ordenar fisioterapias sin verificar,

Cabe resaltar que todas estas conclusiones fueron reiteradas por el perito Jochen Bernhard Gerstner Bruns quien en el acto audiencial cumplido hoy señaló que no debía procederse a ordenar fisioterapias sin verificar, incluso con exámenes de diagnóstico, la debida consolidación de la fractura. Así, aunque el perito reconoció que el tratamiento dado al trauma fue el adecuado, la terminación del mismo se demostró que fue apresurada y culposa. Como conclusión se tiene que la culpa endilgada en el fallo de instancia sí quedó comprobada, pues no obstante la fractura que no presentaba desplazamiento fue debidamente tratada con la reducción cerrada e inmovilización con yeso braquio palmar, lo cierto es que el médico tratante Harold Zamorano Gutiérrez, conocedor de los antecedentes de la paciente que la ponían en alto riesgo de generar pseudoatrosis (avanzada edad, a.c.v., diabetes y osteoporosis), precipitadamente ordenó, el 15 de junio de 2010, cuando solo había pasado un mes de la fractura y no existía comprobación de su consolidación, que en dos semanas se le retirara el yeso e iniciara una veintena de sesiones de fisioterapia (f. 22 y 22A, c. 1).Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia Es claro que el galeno no debía proceder con las fisioterapias que implicaban actividad física para recuperar movilidad y fuerza de la extremidad afectada, sin haber verificado la consolidación de la fractura, la cual era previsible que no se lograra ante los antecedentes de la paciente; en este aspecto se confirmará la decisión de instancia.

extremidad afectada, sin haber verificado la consolidación de la fractura, la cual era previsible que no se lograra ante los antecedentes de la paciente; en este aspecto se confirmará la decisión de instancia. La extensión de la responsabilidad a los demás sujetos pasivos Verificada la falla del galeno tratante (consistente en disponer precipitadamente el retiro del yeso y la iniciación de fisioterapias sin que se comprobara la consolidación de la fractura, la cual finalmente no se logró porque degeneró pseudoartrosis, complicación previsible dados los antecedentes de la demandante) que compromete su responsabilidad médica en los expresos términos señalados en el art. 16 de la Ley 23 de 1981, corresponde a la Sala determinar, en el marco de la apelación de la parte accionante, si la misma resulta extensiva a los demás demandados. Lo primero que hay que poner de presente es que el médico Eduardo Gil Osorio intervino luego de que su colega Harold Zamorano Gutiérrez verificara la no consolidación de la fractura, esto luego de ordenarle el retiro del yeso y las fisioterapias, por lo que el codemandado atendió a la demandante cuando esta presentó en agosto de 2010 el segundo trauma en la misma extremidad, procediendo al tratamiento quirúrgico. Como este codemandado ninguna intervención tuvo en la falla comprobada y en su apelación la parte demandante solo le atribuye no haber asistido injustificadamente a la audiencia de conciliación prejudicial, lo cual está demostrado (f. 94-100, c. 1), la Sala no tiene elementos para atribuirle responsabilidad médica por la falla de su colega, pese al indicio grave en su contra en los términos del art. 22 de la Ley 640 de 2001, el

atribuirle responsabilidad médica por la falla de su colega, pese al indicio grave en su contra en los términos del art. 22 de la Ley 640 de 2001, el cual resulta insuficiente.Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia En lo que respecta a Coomeva E.P.S. S.A., la juez estimó que no era responsable patrimonialmente por la falla del galeno debido a que no existió relación jurídica directa con el tratante y no se acreditó de qué manera pudo haber controlado el actuar al interior de un establecimiento sobre el cual no tenía tal poder administrativo o de guarda (f. 706, C. 1B). Lo que no ofrece ninguna duda es que la atención de la fractura de la demandante, donde sucedió la falla médica, corrió por cuenta de Coomeva E.P.S. S.A., así obra en la historia clínica y en las órdenes médicas (f. 1922A, c. 1); es que los procedimientos fueron autorizados por la referida E.P.S. a donde estaba afiliada la quejosa y así se confesó en la respectiva contestación de la demanda (f. 217 y ss., c. 1). En el Sistema General de Seguridad Social en Salud se consagró como uno de sus fundamentos la libre escogencia (num. 3, art. 153, L. 100/93) a partir de la cual los usuarios del sistema contributivo deciden a qué E.P.S. afiliarse, tomando en consideración el portafolio de servicios dentro de la respectiva oferta, incluyendo no solo las facilidades administrativas, sino primordialmente los prestadores con quienes tenga convenio. No puede perderse de vista que las E.P.S. tienen a cargo la afiliación de los

respectiva oferta, incluyendo no solo las facilidades administrativas, sino primordialmente los prestadores con quienes tenga convenio. No puede perderse de vista que las E.P.S. tienen a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar... a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el plan obligatorio de salud (lit. e, art. 156, L. 100/93); para el efecto podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos (lit. k, ib.). No debe quedar ninguna duda acerca de la garantía legal que tienen los afiliados a recibir la atención de los servicios P.O.S. por parte de la E.P.S.Responsabilidad Civil: 76-520-31-03-002-2013-00081-01 Apelación de Sentencia respectiva a través de las instituciones prestadoras de servicios adscritas (num. 1, art. 159, L. 100/93). En este sentido, si bien los usuarios pueden escoger entre cualquiera de las E.P.S. que ofrezcan sus servicios, una vez afiliado queda limitado a escoger