TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-002-2014-0200-10-(17-01-2024)

Rad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

MAGISTRADO: ORLANDO QUINTERO GARCÍA.

Guadalajara de Buga, enero diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2.024).

1. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpues to por el opositor HÉCTOR OSVALDO GALINDO ÁVILA en el marco de la diligencia de entrega ordenada en el proceso de resolución de contrato , promovido por MARÍA NUBIA URBANO DE MONTENEGRO en frente de INVERSIONES COMERCIALIZADORA JAIME MONTENEGRO CÍA LTDA., r especto del auto proferido en el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO de Palmira el 11 de abril del año pasado , en cuanto atiende al rechazo de unas pruebas1.

2. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

2.1 En la sentencia, no recurrida, tras acogerse la pretensión d e resolución contractual, entre otras disposiciones, se ordenó la entrega del inmueble materia del litigio.

1 Importa anotar que el recurso había sido concedido en la primera instancia también respecto de ALEXANDER GAVIRIA QUINTERO y JAIRO DEL MAR MARTÍNEZ, sin embargo, por auto de 10 de octubre pasado fue inadmitido.Rad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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GAVIRIA QUINTERO y JAIRO DEL MAR MARTÍNEZ, sin embargo, por auto de 10 de octubre pasado fue inadmitido.Rad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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En el curso de la diligencia de entrega, el 3 de abril de 2018, Héctor Osvaldo Galindo Ávila presentó oposición2. En sustento de su repulsa, en el término que le fuera concedido para este menester, entre otras pruebas solicitó:

1. Copia del título valor (cheque) No 34657 – 4 de la cuenta corriente No 910163771633 del Banco Davivienda por valor de $ 4.000.000.oo, girado por el señor JAIRO DEL MAR MARTÍ NEZ al señor SANTIAGO MAHECHA RODRÍGUEZ, por autorización del señor JAIME MONTENEGRO GARCÍA, pagando unos honorarios.

2. Pruebas trasladadas. 2.1 Se oficie a la Oficina de Planeación Municipal del Municipio de El Cerrito, para que se allegue copia de la Resolución No 248 – OAP – 94 – 002 de fecha 29 de enero de 2013, por medio de la cual se otorgó una licencia de urbanismo para desarrollar el proyecto urbanístico denominado “Quintas del Paraíso”. 2.2 Se oficie a la Oficina de Pl aneación Municipal de El Cerrito, para que se allegue copia del plano urbanístico aprobado para desarrollar el proyecto denominado “Quintas del Paraíso”. 2.3 Se oficie al Banco Davivienda, para que se indique quién giro el cheque No 34657 – 4 de la cuenta corriente No 910163771633,

desarrollar el proyecto denominado “Quintas del Paraíso”. 2.3 Se oficie al Banco Davivienda, para que se indique quién giro el cheque No 34657 – 4 de la cuenta corriente No 910163771633, cuál fue el valor, por quién fue cobrado y en qué fecha.

3. Prueba testimonial. 3.1 Se decrete el interrogatorio de la señora MARIA NUBIA URBANO DE MONTENEGRO Y/O sus sucesores procesales, para que absuelvan el interrogatorio de parte con el fin de llegar a la verdad en el caso que nos ocupa. 3.2 Bajo la intitulación de prueba testimonial se pidió, entre otras, el

interrogatorio de MARÍA NUBIA URBANO DE MONTENEGRO.

2 La cual luego de las vicisitudes –rechazo inicial, trámite constitucional y recurso de apelación el sede ordinaria -, se admitió a trámite.Rad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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2.2 En el auto confutado el Despacho a quo negó el decreto de estas pruebas:

1. Oficiar al Banco Davivienda para obtener copia del título valor por cuanto tal documento no se encuentra entre los allegados en la diligencia del 3 de abril de 2018.

2. Se decretó el interrogatorio de parte de la demandante, pero no se hizo extensivo a los sus sucesor es tal como se pidió, porque es e pedimento resulta indeterminado y no existe constancia de que la demandante haya fallecido. De la testimonial se decretó la práctica de las ocho personas citadas.

3. La prueba traslada toda vez que las dos primeras ya militan en el

pedimento resulta indeterminado y no existe constancia de que la demandante haya fallecido. De la testimonial se decretó la práctica de las ocho personas citadas.

3. La prueba traslada toda vez que las dos primeras ya militan en el expediente y la última resulta impertinente en cuanto se desconoce el hecho que se pretend ía demostrar con ella, se trata de información sensible y reservada y no se cuenta con la copia del cheque No. 34657-4 sobre la cual versaría la información solicitada.

2.3 El opositor GALINDO ÁVILA formuló los recurso s de reposici ón y en subsidio apelación, a través de los cuales reparó:

1. Omisión del deber de proceder, por cuanto no hubo pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas y aportadas cuando se realizó la oposición, pedido r eforzado en la oportunidad otorgada por auto de 18 de fe brero de 2021, en donde se solicitó tener en cuenta toda la actuación surtida en este proceso.

2. Confusión del Juzgado para la negación de pruebas. E s confusa la providencia que decretó unas pruebas y negó otras, teniendo en cuenta que solicitó varias –en número de 18 - y el Juzgado se limitó a decretar “pruebas allegadas con el escrito de demanda obrantes en ítem 6 págs. 18 – 24, pág. 43, págs. 64 – 74 y págs. 233 – 244 e ítem 80 págs. 7 – 36;”, sin decir de qué medios se trata y sin atender que no presentó demanda alguna, sino un incidente de oposición. No hay

págs. 7 – 36;”, sin decir de qué medios se trata y sin atender que no presentó demanda alguna, sino un incidente de oposición. No hay claridad en la mención de documentos de esas páginas, porque seRad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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realiza una manifestación general sin especificarse si obran en el cuaderno del in cidente o en el principal. Se pide entonces aclarar el decreto de pruebas.

3. Deficiencia en el estudio juicioso del expediente para decretar pruebas.

Se indica que hay confusión por cuanto no deprecó tener como prueba la copia del cheque No . 34657 -4, dado qu e no se encuentra en el expediente. Lo pedido es oficiar al Banco Davivienda para que certifique sobre distintos aspectos en torno a ese título valor. Ello indica que el Juzgado no se pronunció sobre la solicitud del numeral 17 de memorial.

4. No se realizó solicitud bajo el rótulo de prueba trasladada, pese a que las mencionadas en los numerales 17 y 18 podrían calificar como tales.

El Juzgado no es claro en su decisión porque no se sabe a ciencia cierta a qué prueba trasladada se refiere, por lo que su solicitud no fue materia de pronunciamiento. Existe falta de motivación en la negación probatoria porque se menciona de manera general que las dos primeras no se decretan porque ya se encuentran en el expediente, en tanto de la última se desconoce el hecho que se pretende probar, además no se cuenta con la copia del cheque y se trata de información sensible y reservada. Se vulnera el derecho de defensa y se favorece la parte incidentada. No es de recibo tanta confusión porque no se sabe que es

cuenta con la copia del cheque y se trata de información sensible y reservada. Se vulnera el derecho de defensa y se favorece la parte incidentada. No es de recibo tanta confusión porque no se sabe que es lo que se está negando. Desde el principio se manifestó que el objeto de estas pruebas es demostrar los hechos fundantes de la oposición. Para un juez de la República no existe la limitante de información sensible y reservada, además, porque el mismo titular de la cuenta t ambién está pidiendo esa información. El expediente del Juzgado Quinto no está en el plenario y debe traerse para tomar la decisión.

5. Hace creer el Despacho que decretó todos los testimonios, pero realmente dejó por fuera los de JAIRO DEL MAR MARTÍNEZ, LUÍS

FERNADO MONTENEGRO URBANO, JORGE HUMBERTO

IZQUIERDO, LUÍS ANTONIO IZQUIERDO, JUAN FRACIER MORENO RIVAS y los DIRECTORES DE LAS EMPRESAS ACUAVALLE Y EPSA, importante para el esclarecimiento de los hechos.Rad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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6. Se omitió pronunciamiento sobre la inspección judic ial solicitada. Negó la pedida por otro sujeto procesal, lo cual no subsana la omisión. Se requiere, porque en la diligencia de entrega el Despacho no se movió de un solo lugar.

7. No hubo pronunciamiento sobre la solicitud probatoria de los numerales 9 a 16 del correspondiente escrito, lo cual vulnera los derechos de defensa y debido proceso.

En conclusión, se implora subsanar todas las confusiones y omisiones en

7. No hubo pronunciamiento sobre la solicitud probatoria de los numerales 9 a 16 del correspondiente escrito, lo cual vulnera los derechos de defensa y debido proceso.

En conclusión, se implora subsanar todas las confusiones y omisiones en las cuales incurrió la a quo, así como decretar las pruebas negadas.

2.4 Ejerciendo su répli ca LUÍS FERNANDO MONTENEGRO defiende la providencia atacada. Indica que durante la diligencia de 3 de abril de 2018 en la cual se solicitaron pruebas fue declarada nula en su totalidad por un fallo de tutela, por lo que no es posible hacer valer tales ped imentos. La determinación de las pruebas debió surtirse a través de aclaración o corrección y no por vía de la reposición. Se pretende sanear la falta de claridad al momento de solicitar las pruebas, además del incumplimiento de la carga de la prueba . Se pide decretar infinidad de testimonios sin determinar la oportunidad, conducencia y pertinencia. Considera que el recurrente estima que la insp ección judicial es necesaria lo cual no es fundamento suficiente para un recurso.

A su turno la demandante con similares argumentos a los ya esgrimidos , reitera que la diligencia de entrega quedo sin efecto por virtud del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia. Se negaron unas pruebas por hallarse ya en el expediente, por lo que resulta redunda nte citarlas particularmente. La falta de técnica de los solicitantes de las pruebas citando como testigos a partes del proceso y a interrogatorio de parte s y terceros, imposibilitó al Juzgado para pronunciarse favorablemente. Es

particularmente. La falta de técnica de los solicitantes de las pruebas citando como testigos a partes del proceso y a interrogatorio de parte s y terceros, imposibilitó al Juzgado para pronunciarse favorablemente. Es traído de los cabellos o ficiar a una entidad bancaria para que certifique quién giró un cheque cuando esa información se pudo haber obtenido aRad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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través de derecho de petición. Se pretende citar testigos que no se refirieron en la solicitud de pruebas, al igual que sucede con recibo s de pago de vigilancia. Respecto de la inspección judicial, no hay el más mínimo asomo del opositor de demostrar la posesión por otros medios. Se advierte que el memorial por medio del cual se realizó solicitud de unas pruebas fue allegado extemporáneamen te por anticipación, esto es, antes de la notificación por estado del auto de 15 de noviembre de 2022.

2.5 En el proveído que resolvió la reposición se hicieron algunas aclaraciones en lo que al decreto de pruebas concierne, se adicionó el auto recurrido y se denegaron otras pruebas . De igual manera, como no se repuso la decisión en lo que atiende a otras pruebas, se concedió la alzada subsidiariamente interpuestas.

Se recordó que por virtud del fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia STC13893 de 2018 se revocó el auto de 3 de abril del año citado, por lo que hubo de rehacerse la actuación, aclarando que quedaron incorporadas al ple nario las pruebas presentadas y solicitadas en la diligencia de entrega a que hacen alusión los opositores. En el aut o

por lo que hubo de rehacerse la actuación, aclarando que quedaron incorporadas al ple nario las pruebas presentadas y solicitadas en la diligencia de entrega a que hacen alusión los opositores. En el aut o recurrido se hizo expresa mención de las documentales referidas en los memoriales de folios 79 y 80 alusivas al acta de la diligencia de entrega, así como, de oficio, se dispuso tener como prueba toda la foliatura, por lo que no existe mérito para revocar el auto impugnado.

La copia del cheque No. 346570 -4 no aparece relacionada en la diligencia del 3 de abril de 2018 ni tal prueba ha sido allegada al Juzgado. Se suma que, el interesado no demostró el intento de conseguir la prueba como lo manda el numeral 4º, artículo 43 y numeral 10, artículo 78 del CGP.

Las pruebas trasladadas fueron pedidas bajo ese rótulo por el opositor , por tanto es a ellas a las que el Juzgado se refiere. Se negaron en aplicación de la ley vigente, por cuanto el petente no de mostró haberRad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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intentado conseguirlas. Sobre los testimonios de JAIRO DEL MAR MARTÍNEZ, LUIS FERNANDO MONTENEGRO URBANO, JORGE HUMBERTO IZQUIERDO, LUÍS ANTONIO IZQUIERDO, JUAN FRACER MORENO RIVAS y los directores de las empresas ACUAVALLE y EPSA, es un pedid o extemporáneo. De otro lado, a los coadyuvantes les asiste interés en el incidente, por lo que no serán

FRACER MORENO RIVAS y los directores de las empresas ACUAVALLE y EPSA, es un pedid o extemporáneo. De otro lado, a los coadyuvantes les asiste interés en el incidente, por lo que no serán tomados como testigos, sino sujetos a interrogatorio de parte y así se reformará el auto impugnado.

La inspección judicial, sobre la que no había pro nunciamiento, se denegará conforme al inciso 2º, artículo 236 del CGP , porque l os hechos que se pretende demostrar con ella se puede n verificar a través de otros medios de prueba.

En la solicitud de pruebas del ítem 74 del expediente no existen los numerales 9 a 16. Sin embargo, ya se dispuso tener incorporado al expediente todo el acervo del proceso.

2.6 Antes de arrostrar los puntos materia de impugnación, los cuales por cierto, se reducen ostensiblemente luego de las aclaraciones y proferimientos realizadas en el auto que desató el recurso de reposición, es menester dejar anotado que el grueso del descontento del opugnante concierne a supuestas confusiones y/o ambigüedades del auto de decreto de pruebas, así como a ausencia de decisió n respecto de alg unas evidencias que en sentir del opositor fueron solicitadas y adosadas, todas las cuales se salen de la órbita del recurso de apelación, el cual, a la luz del numeral 3.,artículo 321 del CGP, está r eservado para cuestionar el auto que, “niegue el decreto o la práctica de pruebas.”.

Tales oscuridades debieron tramitars e por la senda de la aclaración, la

del numeral 3.,artículo 321 del CGP, está r eservado para cuestionar el auto que, “niegue el decreto o la práctica de pruebas.”.

Tales oscuridades debieron tramitars e por la senda de la aclaración, la cual procede, conforme al artículo 285 del C.G.P., de oficio o a petición de parte, “ cuando contengan conceptos o frases que ofrezcan verdaderoRad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.”. Y en materia de omisiones debió pedirse su complementación a la luz del inciso 3º, artículo 287 ibídem, según el cual “Los autos solo podrán adicionarse de ofic io dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.”, ello cuando quiera que se haya dejado de resolver asuntos puestos a consideración del juzgador.

De otro lado importa indicar que la queja sobre la negación de las pruebas de inspección judicial y testimonial, además de encuadrar en lo dicho en el acápite anterior, fueron rechazadas en el auto que resolvió la reposición, decisión que no fue materia de reparo alguno3, por tanto cobró firmeza.

Así desbrozado el asunto, queda por resolver lo atinente a la “ prueba trasladada”, alusiva a la solicitud de oficiar al Banco Davivienda, para que se indique quién giro el cheque No 34657 – 4 de la cuenta corriente No 910163771633, cuál fue el valor, por quién fue cobrado y en qué fecha.

trasladada”, alusiva a la solicitud de oficiar al Banco Davivienda, para que se indique quién giro el cheque No 34657 – 4 de la cuenta corriente No 910163771633, cuál fue el valor, por quién fue cobrado y en qué fecha. Asimismo, sobre la solicitud de la copia del proceso de simulación tramitado en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira.

Pues bien, sobre este particular es de recordar que el artículo 173 del CGP estable que, “ El juez se abstendr á de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiere sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.” , norma que guarda estrecha relación con la contenida en el numeral 10., artículo 78 ejúsdem, la cual consagra como uno de los deberes de las partes y sus apoderados, “ Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.”.

3 Tratándose de un punto nuevo, frente a esta decisión procedían los recurso de reposición y apelación –arts. 318, 321-2 CGP-.Rad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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En este asunto, es claro, que los citados documentos los hubiere podido conseguir el opositor a través de un derecho de petición, solicitud que no elevó, o por lo menos no demostró haberla realizado, ni que se la hubieren rechazado, como para que el Juzgado procediera en los términos del

conseguir el opositor a través de un derecho de petición, solicitud que no elevó, o por lo menos no demostró haberla realizado, ni que se la hubieren rechazado, como para que el Juzgado procediera en los términos del numeral 4., artículo 43 del CGP, a exigir a esas autoridades responder lo pertinente.

Así las cosas, la providencia recurrida habrá de ser confirmada, con la consecuente condena en costas de segunda instancia a cargo del opositor perdidoso –art. 365 CGP-.

Ameritando lo plasmado, el Tribunal,

R E S U E L V E:

1º. Confirmar el auto impugnado

2º. Condenar en costas de segunda instancia al recurrente opositor HÉCTOR OSVALDO GALINDO ÁVILA . Se fija como agencias en derecho para que se incluya en la correspondiente liquidación que habrá de realizarse conforme al artículo 366 del C.G.P., UN MILLON DE PESOS ($ 1.000.000.00)), cifra que está dentro del rango establecido en el numeral 8, artículo 5º, Acuerdo No. PSAA16-10554 de Agosto 5 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Por la respectiva secretaría oportunamente tásense.

3º. Devolver el expediente escaneado a la oficina de origen, una vez en firme este proveído.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El magistrado,Rad. Nal. 76-520-31-03-002-2014-0200-10

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ORLANDO QUINTERO GARCÍA