TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-002-2018-00149-01-(08-02-2019)

Rama Judicial Tribunal Superior de Buga República de Colombia Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Proceso:

Accionante: Accionada: Radicado: Sentencia de Tutela - ST013 -2019

Acción de Tutela - Impugnación Jhon Jairo Aguirre Hurtado Arl Positiva y otros. 76-520-31-03-002-2018-00149-01

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira (Valle) Asunto: Estabilidad laboral reforzada. No procede su protección a través de ésta acción excepcional, cuando el empleador desvirtuó la presunción de discriminación, aportando elementos de juicio que permiten inferir que el origen del despido no fue el estado de salud del actor, sino la configuración de causales objetivas de terminación del vínculo laboral.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, febrero ocho (08) de dos mil diecinueve (2019)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 07)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 03 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira (V) dentro de la acción de tutela de referencia.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Adujo el accionante que el día 25 de febrero de 2018 fue vinculado laboralmente por la empresa SUMMAR TEMPORALES S.A.S., siendo asignado

dentro de la acción de tutela de referencia.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Adujo el accionante que el día 25 de febrero de 2018 fue vinculado laboralmente por la empresa SUMMAR TEMPORALES S.A.S., siendo asignado como limpiador júnior en la empresa UNISPAN. No obstante, el 15 de mayo de 2018 sufrió un accidente laboral, que le ocasionó una lesión en la parte baja de su espalda.2.2. Aseveró que desde el momento del siniestro ha sufrido maltrato por parte de la empresa, ya que omitieron reportar oportunamente el accidente laboral y debido a ello, los médicos se niegan a otorgarle más incapacidades. De otro lado, denunció que cuando asistió a laborar en la empresa UNISPAN, por no tener soportes de las incapacidades, no le permitieron ingresar y dispusieron su remisión a SUMMAR TEMPORALES S.A.S., donde tampoco le dieron solución. 2.3. Señaló que la empresa accionada le inició varios procesos disciplinarios por ausentarse de su trabajo sin justificación alguna, los cuales, a su juicio, no se surtieron conforme al debido proceso. Finalmente, indicó que el día 13 de noviembre de 2018 le informaron que su contrato laboral había terminado, por no haber justificado la ausencia a laborar los días 16, 17 y 18 de octubre, sin tener en cuenta que la misma empresa le había indicado que no podía trabajar con las dolencias que presentaba y que debía allegar las respectivas incapacidades médicas. Por último, señaló que la ARL POSITIVA determinó que su enfermedad es producto del accidente laboral. 2.4. En consecuencia, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales a la

médicas. Por último, señaló que la ARL POSITIVA determinó que su enfermedad es producto del accidente laboral. 2.4. En consecuencia, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales a la salud, trabajo y mínimo vital. Además, requirió que se ordenara a las entidades accionadas declarar ineficaz la desvinculación laboral y reintegrarlo de manera definitiva y con el pago del retroactivo al cargo que venía desempeñando. De otro lado, solicitó que se ordenara cancelarle la indemnización por despido injustificado. Por último, requirió que se declarara la ilegalidad de las sanciones disciplinarias impuestas y se ordenara a la ARL POSITIVA y EPS EMSSANAR autorizar y asignar las citas con el fisiatra. 2.5. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS manifestó que el día 15 de mayo de 2018 el actor sufrió un accidente que fue calificado por la entidad como de origen laboral, bajo el diagnóstico “contractura de los músculos paravertebrales de columna lumbar Respecto a la vulneración de los derechos fundamentales aducidos por el accionante, recalcó que: “ no tiene prescripciones médicas radicadas por el accionante pendientes de valoración, pertinencia médica y/o autorización> > . 2.6. SUMMAR TEMPORALES S.A.S., en principio negó que el promotor hubiese sufrido un accidente laboral. Luego, aclaró que la terminación del contrato de trabajo se dio por haber faltado de manera grave al reglamento interno, pues el actor se ausentó de sus labores aduciendo asuntos médicos que nunca acreditó. Finalmente, indicó que en el presente asunto no se cumplía el requisito de

trabajo se dio por haber faltado de manera grave al reglamento interno, pues el actor se ausentó de sus labores aduciendo asuntos médicos que nunca acreditó. Finalmente, indicó que en el presente asunto no se cumplía el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela.2.7. Finalmente, EMSSANAR E.S.S. manifestó que carecía de legitimación en la causa por pasiva para responder por las pretensiones de la solicitud de amparo. 2.8. La juez de primer grado negó el amparo del derecho al mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, tras considerar que el accionante no había acreditado su situación de vulnerabilidad.

3. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el actor solicitó su revocatoria, reiterando que era indispensable la autorización del ministerio del trabajo para hacer efectivo su despido, pues si bien no había presentado ninguna justificación cuando se ausentó de sus funciones, lo cierto es que se encuentra cobijado por la estabilidad laboral reforzada, por haber sufrido un accidente laboral. Por último, resaltó que la acción de tutela fue presentada como mecanismo transitorio de protección y que la jurisdicción ordinaria no es una vía expedita para reclamar sus derechos laborales.

CONSIDERACIONES: 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia. 4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al

dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia. 4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar, en primer lugar ¿Si la patología que padece el accionante, conforme a las pruebas aportadas al plenario, lo hacen beneficiario de la estabilidad laboral reforzada? Y sólo en caso de que la respuesta sea positiva, deberá absolverse ¿Sí la empresa SUMMAR TEMPORALES S.A.S., vulneró los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital del actor, al terminar su contrato de trabajo? 4.2.1. Para resolver el problema jurídico, es necesario anotar el principio de la estabilidad laboral reforzada ha sido analizado por la Corte Constitucional, bajo los preceptos contenidos en los artículos 13, 47 y 53 de la Constitución Política1. Así, la alta Corporación precisó que “ aquellas personas que se encuentren en un estado de vulnerabilidad manifiesta deben ser protegidas y no pueden Sentencia T-041 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.ser desvinculadas sin que medie una autorización especial. Si bien todos los trabajadores tienen el derecho a no ser despedidos de manera abrupta, esa estabilidad adquiere el carácter de reforzada cuando se trate de, entre otros, personas en condición de discapacidad o en general con limitaciones físicas y/o sicológicas para realizar su trabajo. A estos sujetos se les debe respetarla permanencia en el empleo (...) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de

físicas y/o sicológicas para realizar su trabajo. A estos sujetos se les debe respetarla permanencia en el empleo (...) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral” (Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.2. En éste sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia SU 040 de 20182 precisó que: La figura de “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas; (ii) personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud; (iii) aforados sindicales; y (iv) madres cabeza de familia. En el caso de las personas con discapacidad, “es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.” Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad. En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador. 4.2.3. Así entonces, la garantía de estabilidad laboral reforzada se predica de aquellas personas que tienen alguna limitación de salud para desarrollar las

mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador. 4.2.3. Así entonces, la garantía de estabilidad laboral reforzada se predica de aquellas personas que tienen alguna limitación de salud para desarrollar las actividades laborales, extendiéndose el amparo a los siguientes elementos: i) conservar el empleo; ii) no ser despedido en razón a la situación de vulnerabilidad; iii) permanecer en el trabajo hasta que se configure una causal objetiva de desvinculación y; iv) que la autoridad competente autorice el despido.3 4.2.4. Por tanto, la inobservancia de estas formalidades para terminar el vínculo laboral de las personas beneficiarías de estabilidad laboral reforzada, genera la invalidez en el despido. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha aclarado que: Cuando se comprueba que el empleador (i) desvinculó a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo, y (ii) no logró desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, entonces, el juez que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: (a) en primer lugar, la 2 Sentencia SU -040 de 2018. M.P. Cristina Pardo Shlesinger. 3 Sentencia T-041 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.ineficacia de la terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir); (b) en segundo lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en el cual no sufra

prestaciones sociales dejadas de recibir); (b) en segundo lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud sino que esté acorde con sus condiciones; (iii) en tercer lugar, el derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, C.P.); y (iv) en cuarto lugar, el derecho a recibir ‘una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario” 4.2.5. En el asunto sub examine, el actor aseveró que es sujeto de especial protección constitucional y que goza de estabilidad laboral reforzada, debido a que padece “dolor en la región lumbar”, como consecuencia de un accidente laboral. 4.2.6. Pues bien, de la revisión en la historia clínica que obra en el expediente, se evidencia que el actor ha acudido desde el 21 de junio de 2018 de manera reiterada al médico tratante, dado que “ presenta dolor en la zona lumbar inaguantable que no mejora con medicamentos”4 . En su evolución, los galenos han anotado: “paciente con cuadro crónico de 1 mes u 20 días de dolor lumbar. hace 15 días el dolor se irradia a los glúteos u muslos, dolor tipo calambres. Dolor de difícil manejo con analgésicos”5 , “cuadro de dolor en área lumbar, que se irradia a glúteos y mis, que se exacerba con la posición y carga de material pesado, como también cuando camina por terrenos irregulares”6 , “5 meses de evolución del

glúteos y mis, que se exacerba con la posición y carga de material pesado, como también cuando camina por terrenos irregulares”6 , “5 meses de evolución del evento, reñere persistencia de síntomas , no ha tenido rehabilitación, se ordena terapia física 10 sesiones”. 4.2.7. Bajo éste contexto, en principio y dentro de éste trámite sumario, puede concluirse que la patología que padece el accionante tiene la virtud de limitar sus funciones laborales ordinarias, lo cual encaja en las causales establecidas por la Corte Constitucional para ser beneficiario del derecho a la estabilidad laboral reforzada. No obstante, pronto se advierte que el amparo no está llamado a prosperar, debido a que no se cumplen a cabalidad los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, conforme a los argumentos que pasan a exponerse a continuación: 4.2.8. Al evaluar las pruebas que obran en el plenario, incluso los registros de audio aportados por el accionante, se evidencia lo siguiente: • Durante la diligencia de descargos realizada el 22 de agosto de 2018 al actor, por no haber asistido a trabajar durante los días 06 a 08 de agosto y 11 a 17 de agosto de 2018, informó como motivos de ausencia que: “estoy 4 Ver folio 26 del cuaderno de primera instancia. 5 Ver folio 28 del cuaderno de primera instancia. 0 Ver folio 32 del cuaderno de primera instancia.enfermo, el médico me manda reposo y ustedes no me lo quieren dar, el médico me dice que no pida incapacidad hasta que no tenga la radiografía”. No obstante, cuando le preguntan si ya tiene la orden de la

médico me dice que no pida incapacidad hasta que no tenga la radiografía”. No obstante, cuando le preguntan si ya tiene la orden de la radiografía y la cita con el traumatólogo, el actor responde: “no y no voy a hablar más” , negándose incluso a firmar el acta7. • En la diligencia de descargos realizada el día 03 de septiembre de 2018 por ausencia injustificada a laborar durante los días 18 al 28 de agosto de 2018, indicó que “estoy enfermo, el médico me dice que ila no me da más incapacidad porgue fue accidente de trabajo y ustedes no me quieren resolver”. En ese momento la funcionarla de la empresa le explica: “se le indicó desde el 24 de agosto/18 que ya la ARL le había calificado el evento como AT y que debía dirigirse a la Clínica de los Remedios en Cali para recibir atención médica. al intentar darle la dirección colgó el teléfono, ua fue a buscar atención medica por parte de la ARL positiva, teniendo en cuenta que dice estar muy mal de salud? Al respecto, el actor contestó: “usted me devuelve y no me soluciona nada, sabe yo no voy a hablar más con usted y tampoco le voy a firmar nada. ” • Igualmente, al escuchar el registro de audio aportado por el mismo accionante, se evidencia que cuando la funcionarla de la empresa le preguntó si ya había asistido la Clínica de los Remedios de Cali para ser atendido por el médico laboral, éste responde: “ Yo no tengo porque decirle nada a usted” • En el registro de audio también se evidencia que la funcionarla le pone de presente al accionante que la cita era a las 2:00 pm y pese a ello, se

decirle nada a usted” • En el registro de audio también se evidencia que la funcionarla le pone de presente al accionante que la cita era a las 2:00 pm y pese a ello, se presentó a las 3:30, a lo que el accionante contesta: “no también estoy ocupado haciendo mis costis (...) si quiere termine el contrato, yo no llegué así, por eso le estoy diciendo el problema no es para mí, es para ustedes”. • En la diligencia de descargos realizada el día 30 de octubre de 2018, debido a la ausencia injustificada a laborar los días 16,17 y 18 de octubre de 2018, indicó que “sigo enfermo y en la ARL Positiva apenas me dieron cita con el médico para el 19-10-2018”. En virtud de ello la funcionaría de la empresa le pregunta: “usted le explicó al médico que lo vio en la ARL que no tenía incapacidad desde el 16-10-2018 y que necesita soporte para entregar en su empresa? A lo que el actor contestó: “si le dije, pero me dijo que no podía hacer la incapacidad de días anteriores a mi cita”, por lo que no tenía ningún soporte para justificar su ausencia. Luego informó que en 7 Ver folio 128 del cuaderno de primera instancia.la ARL le ordenaron la realización de 10 terapias y una resonancia, pero sólo se ha realizado 3 sesiones de terapia porque había “estado ocupado en asuntos personales u no he podido hacerlas” 8 . • En virtud de lo anterior, el día 13 de noviembre de 2018 la empresa SUMMAR PRODUCTIVIDAD terminó el contrato de obra con justa causa imputable al trabajador, en razón a “la ausencia injustificada y sin soporte

• En virtud de lo anterior, el día 13 de noviembre de 2018 la empresa SUMMAR PRODUCTIVIDAD terminó el contrato de obra con justa causa imputable al trabajador, en razón a “la ausencia injustificada y sin soporte de los días 16,17 y 18 de octubre del presente año a los tumos de trabajo programado (...) agotado el proceso disciplinario, mediante diligencia de descargos, realizada el 30 de octubre para ejercer su derecho a la defensa, y acreditar las razones de su ausentismo, no logra justificar los días de ausencia (...) teniendo en cuenta sus antecedentes disciplinarios por la misma falta y del cual fue objeto de suspensión por 05 días (23 a 28 de agosto/18), 10 días (04 a 14 sept/18) y 30 días (sep. 10 a 13 de oct/18), su conducta es reiterativa v por ende gravísima al tenor del reglamento interno del trabajo.9 ” • Finalmente, el accionante en el escrito de impugnación indicó: “efectivamente en las fechas aducidas no se presentó justificación a las faltas a laborar, pero igualmente nos encontramos en un caso donde el trabajador se encuentra protegido por la estabilidad laboral reforzada, por encontrarse en un tratamiento médico al haber sufrido un accidente de trabajo”. 4.2.9. En éste orden de ideas, si bien es cierto el actor tiene una patología que aparentemente lo imposibilita para trabajar, también lo es que en el trámite constitucional se desvirtuó la presunción de discriminación que pesa sobre la empresa accionada, pues según los soportes de los procesos disciplinarios y los audios aportados por el mismo actor, el despido tuvo origen en la configuración

constitucional se desvirtuó la presunción de discriminación que pesa sobre la empresa accionada, pues según los soportes de los procesos disciplinarios y los audios aportados por el mismo actor, el despido tuvo origen en la configuración de una falta grave consagrada en el reglamento interno del trabajo. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: En el caso subexámine, la desvinculación laboral del gestor, no está relacionada con su estado de salud, pues la misma se debió al nombramiento en propiedad de la persona que conformaba la lista de elegibles para el cargo de “sustanciador grado 11 ”, por tanto, fue por causa de un concurso de méritos que el actor tuvo que ceder su trabajo, el cual venía desempeñando en provisionalidad. Como se advirtió en otro asunto similar, donde se citó jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “(...) [sii no está acreditado que el retiro del servicio tuvo como causa eñciente la enfermedad padecida por el 8 Ver folio 132 del cuaderno de primera instancia. 9 Ver folio 107 del cuaderno de primera instancia.accionante. mal haría la Sala en reconocer el amparo constitucional solicitado (...)”10. Así las cosas, fracasa la salvaguarda deprecada por el accionante, pues como se sostuvo, no era suficiente alegar los padecimientos sufridos, pues además, debía probarse que la separación del servicio obedeció al detrimento físico aquejado, cuestiones no evidenciadas en este caso.11 {Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.10. Bajo ésta línea argumentativa, se reitera que en éste caso la acción de tutela se torna improcedente para ordenar el reintegro del actor, debido a que

{Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.10. Bajo ésta línea argumentativa, se reitera que en éste caso la acción de tutela se torna improcedente para ordenar el reintegro del actor, debido a que el empleador dentro del trámite sumario aportó elementos probatorios que permiten deducir que el despido tuvo origen en una causal objetiva de terminación. Lo anterior, sin perjuicio que el actor dirima tales controversias en la jurisdicción laboral. En efecto, el accionante tiene la posibilidad de acudir a la vía ordinaria, en la cual se resuelva sobre la legalidad de los procesos disciplinarios, su solicitud de reintegro y el pago de las indemnizaciones solicitadas, una vez agotado el periodo probatorio pertinente. 4.2.11. Finalmente, la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, dado que el accionante no acreditó la existencia de una circunstancia concreta que pueda calificarse como apremiante, o lo que es lo mismo, que se encuentre abocado a un perjuicio irremediable. Es más, no aportó ninguna orden médica o tratamiento que se encuentre pendiente por autorizar, ni manifestó que la ARL POSTIIVA en algún momento se hubiese negado a cubrir el servicio de salud derivado de su enfermedad laboral, lo que impide que se verifique la vulneración de sus derechos fundamentales, elemento primordial para que prospere el amparo. 4.3. Por consiguiente, se impone CONFIRMAR la sentencia impugnada, por los motivos previamente expuestos.

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE)

motivos previamente expuestos.

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente, 10 CSJ. STC de 22 de mayo de 2014, exp. 18001-22-14-000-2014-00037-01 11 M.P. Luis Armando Tolosa Villabona, STC 10916 del 23 de agosto de 2018.DECISIÓN: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia conocidas, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de ésta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

TERCERO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE