TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-002-2019-00002-01-(28-04-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020).

Referencia: Verbal (Responsabilidad Médica) promovido por Jean Carlos Cardona González, representado por su madre Claudia Patricia González

Cruz contra Juan Carlos Echeverry Palacio.

Radicación: 76-520-31-03-002-2019-00002-01

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del C.G.P., en consonancia con lo dispuesto en el art. 35 ib., se decide, en sala singular, el recurso de apelación que el apoderado del demandado, Juan Carlos Echeverry Palacio, formuló contra el auto que el 17 de enero de 2020 , profirió la Juez 2 ª Civil del Circuito de Palmira, dentro del asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN

En la providencia impugnada, la juez a quo dispuso decretar la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio estimó convenientes para el esclarecimiento de los hechos que interesan al proceso. En la referida decisión, negó decretar prueba pericial grafológica, la cual fue pedida por el demandado Juan Carlos Echeverry Palacio; lo anterior, por cuanto consideró que dicha parte pudo intentar conseguirla, por su cuenta, aportándola con la contestación de la demanda; en su defecto, era un imperativo allegar la

pedida por el demandado Juan Carlos Echeverry Palacio; lo anterior, por cuanto consideró que dicha parte pudo intentar conseguirla, por su cuenta, aportándola con la contestación de la demanda; en su defecto, era un imperativo allegar la prueba de que cumplieron las gestiones necesarias para conseguirla, en los términos del artículo 173 del C.G.P.. Se indica también que, a pesar de haberse otorgado el término que prevé el artículo 227 de la aludida norma procesal para efectuar su recaudo, la pasiva había omitido aportarla dentro del mismo.

Contra la anotada decisión, se presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. El recurrente arguye que la prueba pretendida era indispensable para fijar su estrategia de defensa, toda vez que con ella pretendía probar que laProceso de Pertenencia (Prescripción Extraordinaria de Dominio): 76-520-31-03-001-2018-00056-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 señora Claudia Patricia González Cruz fue quien firmó con su puño y letra la ecografía con la cual se tomó la decisión de programar la cesárea.

Igualmente, recalcó que teniendo en cu enta la naturaleza de la prue ba, le era imposible presentar el dictamen, toda vez que, para la consecución del mismo, el grafólogo debe hacer una observación exhaustiva del documento objeto de discusión, el cual no puede reposar en fotocopias, necesitándose, indiscutiblemente, de la colaboración de la demandante.

Con fundamento en lo anterior, pide se revoque la determinación y, en su lugar,

discusión, el cual no puede reposar en fotocopias, necesitándose, indiscutiblemente, de la colaboración de la demandante.

Con fundamento en lo anterior, pide se revoque la determinación y, en su lugar, se decrete la mencionada prueba. (f. 41 a 42 c. de copias).

La juez de primer grado, al estudiar el recurso de reposición, mantuvo incólume su decisión y, en su lugar, concedió la alzada interpuesta tras considerar que es pasible de apelación el auto que niega la práctica de una prueba. (f. 43 a 44 c. de copias).

II. CONSIDERACIONES

La parte recurrente, esto es, el demandado Juan Carlos Echeverry Palacio solicita como prueba , en la contestación de la demanda: se designe perito grafólogo auxiliar de la justicia con el objeto de determinar si la firma que aparece en la copia de ecografía aportada a este proceso pertenece a la DEMANDANTE, porque la custodia de la historia clínica se le entregó a la señora Claudia Patricia Gonzalez (sic) el día 22 de enero del año 2018. (f. 19 c. copias).

Frente al caso objeto de discusión y teniendo de presente la disposición normativa contenida en el artículo 173 del C .G.P., que estableció las pautas frente a los deberes que tienen las partes y los abogados , dentro del proceso, con respecto a la aportación de pruebas, fácilmente se puede determinar que le está vedado al juez la consecución de documentos que, directamente o por medio del derecho de petición , hubieren podido conseguir. Lo anterior tiene como propósito que las partes a viven la actividad probatoria , a través de los

le está vedado al juez la consecución de documentos que, directamente o por medio del derecho de petición , hubieren podido conseguir. Lo anterior tiene como propósito que las partes a viven la actividad probatoria , a través de los distintos mecanismos consagrados por el legislado y por el constituyente deProceso de Pertenencia (Prescripción Extraordinaria de Dominio): 76-520-31-03-001-2018-00056-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 1991, para acceder a la información emanada de autoridades públicas o privadas.

En efecto, e n el actual sistema procesal irrumpe con gran protagonismo el principio de economía procesal, el cual se manifiest a, en principio, en el deber de abstención que se le impone tanto a las partes y a sus apoderados (i) para solicitar al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere n podido conseguir (num. 10, art. 78, C .G.P.) y al juez (ii) para ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio del derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente (inc. 2, art. 173, CGP).

Al respecto, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

Estas disposiciones consagran, al mismo tiempo, un requisito y un deber probatorios, enmarcados por el verbo “abstenerse”. La parte que tiene la carga de ac reditar un determinado hecho, solamente puede solicitar a la autoridad judicial el decreto de pruebas tendientes a conseguir información

probatorios, enmarcados por el verbo “abstenerse”. La parte que tiene la carga de ac reditar un determinado hecho, solamente puede solicitar a la autoridad judicial el decreto de pruebas tendientes a conseguir información o documentación, siempre y cuando haya, al menos, intentado obtenerlos de forma directa por medio del derecho de petición. Esta exigencia no supone que la información necesariamente deba ser conseguida por el sujeto procesal, porque en ese evento sería innecesaria la participación del administrador de justicia; basta que el interesado demuestre una diligencia mínima en la obtención de los datos que reclama como necesarios para demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones o excepciones, en salvaguarda del principio de economía procesal » (Auto AC883-2019, MP Quiroz Monsalvo).

Con relación al cumplimiento de los deberes de diligencia y abstención para las partes en materia probatoria, la Corte Constitucional ha expresado:

Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (…) otras a las partes y aun a los terceros, y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien s ea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (…) Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento (…) Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su

pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte. En otras palabras, las partes en el proceso deben cumplirProceso de Pertenencia (Prescripción Extraordinaria de Dominio): 76-520-31-03-001-2018-00056-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 con el deber de diligencia y abstención en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra . El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes. (Sentencia C-086 de 2016, magistrado ponente, Jorge Iván Palacio Palacio) Resalta la Sala.

En este contexto, y t ras analizar los planteamien tos del recurrente, por los cuales arguye no poder acatar las determinaciones tomadas por la juez a quo, toda vez que le era imposible haber intentado la consecución de la prueba pericial, dada la naturaleza de la misma. Se debe decir que , de la fundamentación que la juzgadora de primera instancia otorgó a la disposición normativa contemplada en el aludido artículo 173 del C .G.P., se establecieron los dos mecanismos frente a las cuales la parte interesada en obtener la consecución de la prueba, podía acceder a la misma, so pena de tropezar con la negación de su práctica : (i) la vía directa o (ii) por medio de l derecho de petición.

Al respecto, el inciso segundo del referido artículo 173 de la norma procesal,

la negación de su práctica : (i) la vía directa o (ii) por medio de l derecho de petición.

Al respecto, el inciso segundo del referido artículo 173 de la norma procesal, indica: (…) El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. (Resalta la Sala). Desde este contexto, la juzgadora consideró que el interesado no había acreditado la obtención de la prueba solicitada , bajo ninguna de las dos modalidades , pues ni siquiera documentó que su petición no pudo ser atendida.

Desde esta postura, se refiere la Sala a la que ostentara la juez de instancia, es preciso aclarar que el mecanismo diseñado para incentivar la actividad probatoria de las partes, tiene su ámbito de aplicación a partir de la naturaleza de la probática que se pretende allegar al proceso. Lo anterior significa que tal referente propende por la obtenci ón de pruebas documentales y la probática perseguida en e ste caso, hace alusión a la práctica de un dictamen pericial grafológico.

Con fundamento en lo anterior y previo análisis de lo previsto en el numeral 10º del artículo 78 del C .G.P., que trata sobre los deberes de las partes y susProceso de Pertenencia (Prescripción Extraordinaria de Dominio): 76-520-31-03-001-2018-00056-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 apoderados, y que especifica el de abstenerse de solicitarle al juez la

Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 apoderados, y que especifica el de abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir, resulta indiscutible que el dictamen perseguido por el impugnante no guarda ninguna consonacia con la prueba documental . Este aserto es suficiente para inaplicar la prerrogativa dispuesta en el artículo 173 del mismo Estatuto.

No obstante lo anterior, debe considerarse el contenido del artículo 226 del C.G.P., al advertir que La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Luego, en cuanto al momento procesal pertinente para la que misma sea aportada al proceso , los artículos 227 y numeral 2° del 229, del mismo código, establecen que la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas (demanda, sustitución o reforma, su contestación, pronunciamiento frente a los medios exceptivos y demás oportunidades probatorias autorizadas) y solo se faculta al juez para decretarlo ante la solicitud de un amparado por pobre o de oficio1.

De lo expuesto, se evidencia que e ra la parte demandada , en la presente actuación, quien debía arrimar al plenario, de forma directa y, en su momento, la prueba pericial grafológica pretendida, como en efecto lo procuró la operadora judicial de primer grado. Ahora , en cuanto a los fundamentos por los cuales el recurrente afirma no poder allegarla, dada su naturaleza e imposibilidad para

la prueba pericial grafológica pretendida, como en efecto lo procuró la operadora judicial de primer grado. Ahora , en cuanto a los fundamentos por los cuales el recurrente afirma no poder allegarla, dada su naturaleza e imposibilidad para obtenerla, bajo el entendido de que para su consecución le era indispensable la colaboración de la accionante, se impone decir que conforme a lo reglado en el artículo 227 del C .G.P., debió invocar que se cumpliera, por cuenta de la juzgadora de primer grado, con los requerimientos a la contraparte, como deber de colaboración en la consecución de la prueba. Obsérvese el contenido normativo:

1 ARTÍCULO 229. DISPOSICIONES DEL JUEZ RESPECTO DE LA PRUEBA PERICIAL.

(…)

2. Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, para designar el perito deberá acudir, preferiblemente, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad.Proceso de Pertenencia (Prescripción Extraordinaria de Dominio): 76-520-31-03-001-2018-00056-01

Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas . Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes

anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. (Resalta la Sala).

De la norma citada, se puede constatar que, a pesar de que el demandado dio cuenta de las condiciones específicas por la cuales le era imposible presentar la experticia por el requerida en el proceso , tales manifestaciones no fueron presentadas ni formalizadas por escrito dentro del término legal que el legislador confiere para dicho efecto, motivo por el cual, la juzgadora estaba facultada para denegar su práctica y también, para estimar o no su decreto oficioso, posibilidad que escapa de toda consideración en esta instancia, por ser del resorte del juez a quo.

De igual modo, se debe precisar, que los momentos previstos para aspirar a la práctica de la prueba pericial, enmarcada en la disposición normativa citada, no admiten un margen de ampliación para su recepción , pues, tal como lo refiere el jurista Jorge Pantoja Bravo, la oportunidad es impostergable:

En efecto, el artículo 227 prevé que “la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas”. La disposición agrega, inclusive, que, si la parte no cuenta con tiempo suficiente para aportar el dictamen, deberá al menos anunciarlo y posteriormente entregarlo dentro de los 10 días siguientes, esto aplica para el demandado, puesto que el demandante debe tenerlo listo, de lo contrario simplemente se abstiene de presentar la demanda hasta contar con dicho dictamen.

posteriormente entregarlo dentro de los 10 días siguientes, esto aplica para el demandado, puesto que el demandante debe tenerlo listo, de lo contrario simplemente se abstiene de presentar la demanda hasta contar con dicho dictamen.

Si no se acompaña el o los dictámenes junto a los escritos, ni se manifiesta la intención de posponer su aportación, estos no podrán ser aportados, con la consiguiente pérdida de la posibilidad de contar con un elemento básico en la determinación del criterio del juzgador, cual es la prueba pericial (… ). (Ambito Jurídico, El traslado del dictamen de parte, publicación del 18 de julio del 2018 ). Resalta la Sala.

Lo anterior encuentra sustento, en el hecho de que la atribución conferida para propender por la consecución de la prueba pericial , estatuida en el Código General del Proceso, está en cabeza de las partes, motivo por el cual se ha establecido un plazo prudencial para la obtención de la misma. Limitando así elProceso de Pertenencia (Prescripción Extraordinaria de Dominio): 76-520-31-03-001-2018-00056-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 desbordamiento del poder concedido alos sujetos procesales en virtud del mandato legal referido. Al respecto la Corte Suprema de Justicia expone:

(…) Sin duda, uno de los cambios significativos que se introdujeron en los procesos civiles, de familia, agrarios y comerciales a raíz del advenimiento del Código General del Proceso s e acentúa en la “prueba pericial”, que anteriormente, esto es, en vigencia del derogado Código de Procedimiento

procesos civiles, de familia, agrarios y comerciales a raíz del advenimiento del Código General del Proceso s e acentúa en la “prueba pericial”, que anteriormente, esto es, en vigencia del derogado Código de Procedimiento Civil, se obtenía en el curso del litigio y por eso era comúnmente concebida como una verdadera “prueba judicial”; cosa distinta a la que por re gla general impone el nuevo estatuto adjetivo, puesto que claramente la elaboración y aportación de esa forma de acreditación está en cabeza de las “partes” y no del funcionario. De modo que, cada una de ellas en el momento debido, sea con la demanda o su contestación según incumba, tiene la ineludible carga de llevar al decurso el “dictamen pericial” con que anhela ratificar o desvirtuar los hechos científicos, artísticos o técnicos que son materia de discusión (…). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente STC14794-2019, radicación n.° 1100122-03-000-2019-01621-01, Sentencia del 30 de octubre de 2019, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

Se aclara al apelante que , en el caso en que este hubiera obrado de conformidad al mandato legal puesto en consideración, la misma operadora judicial, seguramente, habría hecho los requerimientos pertinentes para que la demandante colaborara con la práctica de la prueba. Situación que además encuentra sustento en lo señalado en el numeral 1° del artículo 229 del CGP, respecto del cual el juez podrá Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por la parte que lo solicite y ordenar a la

encuentra sustento en lo señalado en el numeral 1° del artículo 229 del CGP, respecto del cual el juez podrá Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por la parte que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la c olaboración para la práctica del dictamen, previniéndola sobre las consecuencias de su renuencia.

De conformidad con lo considerado, se confirmará la decisión del juez a quo, y aunque en esta instancia se resuelve desfavorablemente el recurso interpuesto, en los términos del num. 8 del art. 365 del C.G.P. no habrá condena por concepto de costas procesales, toda vez que no aparece prueba de su causación.

III. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:Proceso de Pertenencia (Prescripción Extraordinaria de Dominio): 76-520-31-03-001-2018-00056-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 Primero. Confirmar el auto que el 17 de enero de 2020 profirió la Juez 2º Civil del Circuito de Palmira.

Segundo. Sin costas en esta instancia.

Tercero. En los términos del art. 326 del CGP, comunicar por el medio más expedito la presente decisión a la juez a quo y a los sujetos procesales, de conformidad con la autorización que conceden los últimos acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, para notificar los autos que hasta ahora permitió proferir, a propósito de las medidas provisionales adoptadas para viabilizar las funciones

conformidad con la autorización que conceden los últimos acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, para notificar los autos que hasta ahora permitió proferir, a propósito de las medidas provisionales adoptadas para viabilizar las funciones de la administración de justicia, en consideración a la pandemia que enfrenta la humanidad.

Notifíquese

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada