TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-002-2020-00019-01-(23-11-2023)

Sala Civil Familia de Decisión

Providencia: Apelación auto No. 204 – 2023

Proceso: Ejecutivo hipotecario.

Demandante: José Rubel Flórez Herrera

Demandado: Lilia Salcedo Rodríguez

Radicado: 76-520-31-03-002-2020-00019-01

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira

Asunto: Nulidad procesal por indebida notificación . Se impone su tramitación, cuando la parte legitimada para presentarla en proceso ejecutivo, lo hace oportunamente y no ha dado lugar a su saneamiento.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, noviembre veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023)

1.

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la decisión adoptada el 28 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira.

2. ANTECEDENTES

2.1. Por medio del auto apelado, la juez a-quo rechazó de plano la nulidad por indebida notificación propuesta por la abogada de la parte ejecutada. Lo anterior, tras considerar que la causal de invalidez no se produjo y, en todo caso, la misma fue saneada o convalidada por motivo de no haberse invocado oportunamente por la interesada.

2.2. Inconforme con lo decidido, la apoderada judicial de la parte demandada

fue saneada o convalidada por motivo de no haberse invocado oportunamente por la interesada.

2.2. Inconforme con lo decidido, la apoderada judicial de la parte demandada formuló recurso de apelaci ón, indicando que no se puede pregonar que la2

demandada LILIA SALCEDO RODRIGUEZ, fue notificada por conducta concluyente puesto que el poder conferido tenía por finalidad llegar a un acuerdo extraprocesal con el abogado de la parte actora y, al momento de presentar recurso de reposición contra el auto que adoptó dicha decisión dejó en claro que no fungía como abogada de la mencionada.

3. CONSIDERACIONES:

3.1. Con base en lo que es materia de apelación, debemos dilucidar si ¿es procedente rechazar una solicitud de nulidad cuando no concurre ninguna de las causales de ley para el efecto?

3.1.1. Para responder, se impone recordar, que de conformidad con el artículo 133 del Código General del Proceso, e l proceso es nulo en todo o en parte, entre otros casos:

(…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Con relación a los requisitos para alegar la nulidad, señala el artículo 135 de la misma obra, lo siguiente:

no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Con relación a los requisitos para alegar la nulidad, señala el artículo 135 de la misma obra, lo siguiente:

La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por inde bida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.

El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudiero n alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.

Sobre el saneamiento pregona el artículo 136 del Código Adjetivo, que la nulidad se considera saneada en entre otros eventos: "cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla " y el canon 134 ejusdem indica que la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, puede alegarse "en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de3

seguir adelante con la ejecución , mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal".

forma, puede alegarse "en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de3

seguir adelante con la ejecución , mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal".

3.1.2. Visto lo anterior, no cabe duda de que la decisión apelada debe ser revocada por este Tribunal, toda vez que no concurre ninguna de las causales que autoriza el rechazo de plano de la solitud de nulidad que se acaban de reseñar. En efecto, (i) existe legitimación en quien reclama la invalidez, pues se trata de la misma persona que se aduce indebidamente notificada; (ii) la petición se funda en una de las causales que taxativamente autoriza el artículo 133 del Código General del Proceso ; (iii) fue propuesta dentro de las oportunidades consagradas en la ley y (iv) la parte no ha actuado sin proponerla.

Sobre la oportunidad, vale la pena acotar que el proceso bajo examen no ha terminado por pago ni cualquier otra causa, de ahí que para cuando se pidió la nulidad, no se había agotado el plazo que para proponerla en este tipo de asuntos señala el inciso 3° del artículo 134 del Estatuto Procesal.

Y frente al saneamiento, lo que se pregona por la abogada de la parte ejecutada es que la nulidad por indebida notificación ocurrió del 19 de marzo de 2021, a través de la cual le reconoció personería jurídica y notificó a su representada por conducta concluyente. Sea del caso traer a colación que en los términos del artículo 301 del

Código Adjetivo:

(…)

Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta

concluyente. Sea del caso traer a colación que en los términos del artículo 301 del

Código Adjetivo:

(…)

Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería , a menos que la notificació n se haya surtido con anterioridad.

En nuestro caso, dicha providencia fue recurrida por la misma profesional del derecho, aduciendo precisamente no ostentar la calidad de apoderada judicial ante la ausencia de presentación del poder ante el juzgado; de suerte que, la actuación supuestamente viciada no alcanzó firmeza sino hasta que fue notificado el auto del 10 de junio de 2021 que resolvió "NO REPONER el auto fechado a 19 de marzo de 2021 que fuere notificado por estado electrónico el 23 de marzo de 2021"; desde esa lógica, a la parte no le era exigible deprecar la invalidez con anterioridad.

Y revisado el encuadernamiento, no observa este Tribunal que con posterioridad la parte demandada haya actuado –sin proponerla multireferida nulidad por indebida notificación, por el contrario, revela el dossier que su siguiente intervenci ón fue la presentación de poder –bajo el convencimiento de no haberlo presentado con anterioridad-,4

con solicitud del expediente y -poco despuésel incidente de nulidad que actualmente nos ocupa.

3.1.3. En suma, no anduvo acertada la juez a-quo al rechazar de plano el incidente en comento, bajo el argumento que est e debió proponerse en lugar del recurso de

nos ocupa.

3.1.3. En suma, no anduvo acertada la juez a-quo al rechazar de plano el incidente en comento, bajo el argumento que est e debió proponerse en lugar del recurso de reposición impetrado contra el auto que notificó por conducta concluyente, pues como viene de verse, verificada la vinculación procesal a través de una providencia judicial como lo es el auto del 19 de marzo de 2021, fue a partir de su ejecutoria –no antesque surgió el interés del extremo pasivo para pedir la nulidad; y como entre esa fecha y la petición final este no realizó ninguna otra actuación, de la cual se desprenda su asentimiento con el acto de la notificación, no había lugar a declarar el saneamiento de la irregularidad como presupuesto para el rechazo.

3.2. Basten las ante riores y breves consideraciones, para revocar el auto apelado, para que en su lugar se tramite la nulidad con arreglo a los dispuesto en el artículo 134 del Código General del Proceso, esto es, "previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias". No se impondrá condena en costas ante la prosperidad del recurso.

4. DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, esta Magistrada de la SALA CIVIL FAMILIA DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

(VALLE),

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto apelado de fecha y procedencia conocidas, por las razones antes señaladas. En su lugar, proceda la a-quo a tramitar y decidir la solicitud de nulidad elevada por la parte demandada.

PRIMERO: REVOCAR el auto apelado de fecha y procedencia conocidas, por las razones antes señaladas. En su lugar, proceda la a-quo a tramitar y decidir la solicitud de nulidad elevada por la parte demandada.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS ante la prosperidad del recurso (art. 365-1

del Código General del Proceso).

TERCERO: DEVOLVER el diligenciamiento al juzgado de origen, para los fines antes anunciados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente Rad. 76-520-31-03-002-2020-00019-01Firmado Por: Barbara Liliana Talero Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Civil Familia Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

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