TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-004-2013-00130-01-(29-08-2013)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Providencia: Sentencia de Tutela No T - 107 - 2013

Proceso: Acción de Tutela – Segunda Instancia

Accionante: Luz Dory Mazo de Bermúdez

Accionada: Nueva EPS.

Procedencia: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle) Radicado: 76-520-31-03-004-2013-00130-01

Asunto: Derecho a la salud. No existe vulneración del mismo cuando no se entrega un resultado de una patología que no fue realizada por orden del médico tratante.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, Agosto veintinueve (29) de dos mil trece (2.013)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 56)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN : Procede a decidir esta Magistratura, lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 12 de julio de 2.013, por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA (VALLE) dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Informa la accionante que el día 19 de enero de 2013, le fue practicado en la Fundación ESENSA un procedimiento quirúrgico por hipertrofia de cornetes

2. ANTECEDENTES: 2.1. Informa la accionante que el día 19 de enero de 2013, le fue practicado en la Fundación ESENSA un procedimiento quirúrgico por hipertrofia de cornetes denominado SEPTOPLASTIA, donde a su vez fue recepcionado un espécimen para patología, sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela se haya efectuado la entrega del resultado del análisis. 2.2. Solicita en consecuencia, la protección de los derechos a la salud, vida y seguridad social, ordenando a la NUEVA EPS S.A ., proceda a la entrega del informe de patología ya reseñado.2 2.3. El JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA (VALLE) admitió la acción por auto de julio 04 de 2013 y corrió traslado a las accionadas para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción1. 2.4. La NUEVA EPS S.A., al responder indicó que ha brindado a la accionante la atención médica requerida incluida dentro del POS. Frente a la patología de la paciente, quien padece una hipertrofia de cornetes razón, asegura haberle realizado un tratamiento con procedimiento quirúrgico; posteriormente, previo contacto con la IPS tratante Fundación ESENSA, se estableció que en la cirugía practicada no se efectúo extracción de ningún espécimen para enviar a patología.

Así las cosas, solicita se niegue el amparo constitucional ante la configuración de un hecho superado2. 2.5. La vinculada Fundación ESENSA, dentro del término concedido para dar

Así las cosas, solicita se niegue el amparo constitucional ante la configuración de un hecho superado2. 2.5. La vinculada Fundación ESENSA, dentro del término concedido para dar contestación frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela guardó silencio, allegando con posterioridad al fallo escrito de contestación. 2.6. El Juzgado de primera instancia, en fallo de julio 12 de 2013, concedió el amparo constitucional, ordenando a la FUNDACION ESENSA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia haga entrega efectiva a la accionante del resultado de patología del espécimen que le fue tomado en la cirugía practicada el 19 de enero de 2013; y a la NUEVA EPS S.A., en calidad de entidad contratante con la IPS FUNDACION ESENSA , que verifique la entrega efectiva del resultado multicitado a la accionante y en el evento que no se haga, vencido el término concedido, disponga previo concepto del médico tratante la realización del procedimiento correspondiente que supla dicho examen médico.

3. LA IMPUGNACIÓN : 3.1. Inconforme con la decisión, la CLINICA FUNDACION ESENSA IPS., replicó por no haberse tenido en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de tutela, en la cual informaron las razones por las que no se práctico el examen, aunque en la nota de la hoja de descripción de cirugía se asevera “ espécimen enviado a patología ”, la misma es una proforma del programa empleado para la ejecución de las historias clínicas, razón por la cual el médico tratante

enviado a patología ”, la misma es una proforma del programa empleado para la ejecución de las historias clínicas, razón por la cual el médico tratante Otorrinolaringólogo Dr. David Benzur Alaluf, presenta nota aclaratoria en la que indica “…en ningún caso de extracción de cartílago septal, o de huesillos se Septem se envían a patología, ya que el procedimiento de septoplastia no busca identificar algún tipo de enfermedad, sino realizar una remodelación funcional, en el caso de 1 Ver folio 9 Cdo. 1 2 Ver folios 14 a 17 Cdo. 13 la Turbinoplastia particularmente en la cirugía de la señora Luz Dory Mazo de Bermúdez, NO se realizó extracción de cornetes tal como lo evidencia la HOJA DE DESCRIPCION QUIRURGICA adjunta; por lo tanto al NO haber extracción de tejidos, tampoco es pertinente un estudio patológico”3

4. CONSIDERACIONES: 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y la superioridad funcional con relación al despacho que decidió en primera instancia. 4.2. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de nuestra constitución política es el procedimiento pertinente para invocar la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, cuya conducta afecte grave o directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el

fundamentales, cuando quiera que ellos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, cuya conducta afecte grave o directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (art. 42 Decreto 2591 de 1.991). 4.3. Como puede verse se trata de una acción especial que tiene claramente definido su ámbito de aplicación en la norma constitucional que la consagra y con mayor detalle en su decreto reglamentario, cuyo empleo esta limitado por aspectos como la legitimidad de las partes, el alcance de su objeto y los derechos que con ella se protegen. 4.4. En el evento que se estudia existe legitimidad en las partes, pues a la accionante le asiste la facultad de buscar protección de sus derechos fundamentales, y respecto de los entes accionados son, para el presente asunto, las entidades llamadas a su satisfacción. 4.5. Luego el problema jurídico a resolver consiste en determinar ¿si como lo concluyó el juzgador de primera instancia se vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante al no habérsele hecho entrega del resultado de la patología consecuencia del procedimiento quirúrgico denominado septoplastia? 4.5.1. Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional la salud es un derecho fundamental 4. Por tanto, es obligación del Estado y de los particulares comprometidos con la prestación de éste servicio público, desarrollar un conjunto de tareas, actividades 3 Ver folios 33 a 36 Cdo.1

Por tanto, es obligación del Estado y de los particulares comprometidos con la prestación de éste servicio público, desarrollar un conjunto de tareas, actividades 3 Ver folios 33 a 36 Cdo.1 4 Sentencias T-016 de 2007,  T-173 de 2008, T-760 de 2008, T-820 de 2008; T-999 de 2008 y T-566 de 20104 o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho5, definiéndolo así: El derecho fundamental a la salud, ha sido definido como  “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.” 6 Esta concepción responde a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas, en consecuencia garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales7. Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido la procedencia del amparo por vía de tutela de este derecho cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para

obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”8 Por lo tanto, el derecho fundamental a la salud exige que las entidades que prestan dicho servicio, deben realizar todas la acciones correspondientes a la óptima prestación del mismo, en procura del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues, como se indicó, la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, en especial el de la vida y el de la dignidad, que deben ser resguardadas por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos constitucionales, internacionales y jurisprudenciales.9 Desde esta perspectiva el derecho a la salud, dado su carácter de fundamental, tiene una protección reforzada que debe ser reconocida, inclusive, por quienes están en la obligación, legal o contractual, de garantizar a través de los distintos planes de salud las prestaciones que deriven de las contingencias y sin que puedan socavar, esgrimiendo múltiples pretextos, el contenido del derecho señalado. 4.5.2. Si bien es cierto, en el asunto bajo estudio tal como lo señaló el juez de primera instancia es relevante el precedente jurisprudencial reseñado frente al diagnóstico médico como componente del derecho fundamental a la salud, el cual está compuesto por tres preceptos, a saber “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el

está compuesto por tres preceptos, a saber “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones 5 Sentencias T-999 de 2008 y T931 de 2010 6 Sentencias T-597 de 1993, T-454 de 2008, T-566 de 2010 y T-931 de 2010 7 En este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos ”. ” Subrayado por fuera del texto original 8 Sentencia T-999 de 2008, T-780 de 2008 y T-931 de 2010 9 Sentencia T-816 de 2008 y T-931 de 20105 biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.”10, también emerge claramente de la misma línea jurisprudencial, la

9 Sentencia T-816 de 2008 y T-931 de 20105 biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.”10, también emerge claramente de la misma línea jurisprudencial, la imposibilidad de los jueces para decidir sobre la idoneidad de los tratamientos y medicamentos a realizar en los pacientes. 4.5.3. Es así como en el asunto objeto de análisis, el juez de primera instancia se valió del material probatorio aportado por la accionante, específicamente la “ hoja de descripción quirúrgica”11 en la cual se reseña “ESPECIMEN ENVIADO A PATOLOGIA”, y los dichos de la petente referente al hecho de no haber recibido el resultado del respectivo análisis, lo que originó la presentación de la acción constitucional, para considerar vulnerados los derechos fundamentales invocados por la tutelante. 4.5.4. Sin embargo, ante esta instancia la fundación ESENSA, aclaró que en la intervención quirúrgica, no se hizo envío de espécimen a patología, situación aclarada por el galeno encargado de la cirugía, Otorrinolaringólogo Dr. David Benzur Alaluf quien luego de una sucinta descripción del procedimiento practicado, explicó las razones por las cuales en este tipo de intervenciones no se hace necesario el envío de muestras a estudio. Respecto a la idoneidad del médico tratante, la H. Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, ha señalado lo siguiente:

1. En el marco del Sistema de Seguridad Social de Salud, la persona competente

ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, ha señalado lo siguiente:

1. En el marco del Sistema de Seguridad Social de Salud, la persona competente para determinar qué servicio requiere un paciente, es el médico tratante porque: (i) lo hace con base en criterios científicos; y (ii) dado que es el profesional que se encuentra en contacto con el enfermo tiene la mayor posibilidad de establecer cuál es el tratamiento más eficaz e idóneo para la enfermedad del convaleciente 12. Por consiguiente, el criterio vinculante para la orden del servicio médico es el del profesional adscrito a la E.P.S, pues esta es la encargada de la prestación de las asistencias en Salud13.

2. Empero, la jurisprudencia de esta Corporación ha flexibilizado este requisito, por dos vías: (a) estableciendo que es obligatorio acatar la orden de un médico particular, si no es desvirtuada por la E.P.S. con sustento en criterios técnicos o científicos;14 (b) cuando el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidas a priori, de manera concreta por el médico tratante, conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, “(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en

ejemplo, “(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable,” 15 que se ha referido a los sujetos de especial y reforzada protección constitucional vinculados a una patología que determinan la orden concreta del juez de tutela16. 10 Sentencia T-717 de 2009 11 Ver folio 5 Cdo. 1 12 Sentencia T-271 de 1995, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001, T-344 de 2002 y T-760 de 2008 13 Sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004 y T-760 de 2008 14 Sentencias T-500 de 2007, T-083 de 2008, T-762 de 2006 y T-760 de 2008 15 Sentencia T-531 de 2009 y T091 de 2011 16 Sentencia T091 de 20116

3. En esta lógica, el juez constitucional no es el competente “para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos” 17.

Razón por la cual “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.” 18 Por

Razón por la cual “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.” 18 Por ello, uno de los requisitos jurisprudenciales “ para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.”19 En síntesis, es al profesional de la salud tratante al que le corresponde definir los procedimientos, tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente, y no al juez de tutela, pues esta facultad se encuentra en cabeza de dichos expertos quienes tienen el conocimiento médicocientífico, el cual no puede ser sustituido por el criterio jurídico, sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los pacientes. 4.5.5. De lo antes expuesto, colige la Sala de Decisión la inexistencia de la vulneración acusada porque si bien es cierto existió incertidumbre ante una situación consignada en la historia clínica denominada envío de “ espécimen a patologìa”, sin resultados de diagnostico a la fecha de interposición de la acción constitucional, también lo que ella quedó disipada con la nota aclaratoria por parte del profesional de la salud que llevo a cabo la cirugía; concepto médico en el cual establece “…que en ningún caso de extracción de cartílago septal, o de huesillos se Septem se envían a patología, ya que el procedimiento de septoplastia

cual establece “…que en ningún caso de extracción de cartílago septal, o de huesillos se Septem se envían a patología, ya que el procedimiento de septoplastia no busca identificar algún tipo de enfermedad, sino realizar una remodelación funcional, en el caso de la Turbinoplastia particularmente en la cirugía de la señora Luz Dory Mazo de Bermúdez, NO se realizó extracción de cornetes tal como lo evidencia la HOJA DE DESCRIPCION QUIRURGICA adjunta; por lo tanto al NO haber extracción de tejidos, tampoco es pertinente un estudio patológico”; manifestación revestida de veracidad, pues es el mismo galeno responsable de la intervención es quien da cuenta de los protocolos llevados a cabo en el procedimiento denominado septoplastia, llevado a cabo a la paciente. 4.5.6. Así las cosas, al no efectuarse extracción alguna, imposible resulta la entrega del resultado del mismo. Ahora bien, al presentarse un error en la proforma, lo que originó el tramite constitucional y la incertidumbre por el resultado del mismo en la accionante, se ordenará a la NUEVA EPS , en conjunto con la IPS FUNDACION ESENSA , programar a LUZ DORY MAZO DE BERMUDEZ en el término no mayor a quince días contados a partir de la notificación de la sentencia cita médica con el otorrinolaringólogo Dr. David Bensur Alaluf, a fin que explique claramente el procedimiento que llevó a cabo y

notificación de la sentencia cita médica con el otorrinolaringólogo Dr. David Bensur Alaluf, a fin que explique claramente el procedimiento que llevó a cabo y las razones por las cuales no se efectúo extracción de espécimen para patología. 17 Sentencia T-1214 de 2008 18 Sentencias T-569 de 2005, T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004, T-412 de 2004 y T-1214 de 2008 19 Sentencias T-569 de 2005, T 760 de 2008, T-1214 de 2008 y T 931 de 20107 4.6. En este orden de ideas, se revocará en su integridad la sentencia adiada 12 de julio de 2.013, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle).

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, La Sala Quinta de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, Valle, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución, adopta la siguiente: DECISIÓN: PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el día 12 de julio de 2.013, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle) , de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta decisión, y en su lugar, NEGAR la tutela impetrada por LUZ DORY MAZO DE BERMUDEZ, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva de esta decisión.

expresado en la parte motiva de esta decisión, y en su lugar, NEGAR la tutela impetrada por LUZ DORY MAZO DE BERMUDEZ, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A., en conjunto con la IPS FUNDACION ESENSA, programar en el término no mayor a quince días contados a partir de la notificación de la sentencia cita médica especializada a LUZ DORY MAZO DE BERMUDEZ con el otorrinolaringólogo Dr. David Bensur Alaluf, a fin que explique claramente el procedimiento que llevó a cabo y las razones por las cuales no se efectúo extracción de espécimen para patología.

TERCERO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

CUARTO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado8 Acción de tutela de 2ª inst. Rad. 76-520-31-03-004-2013-00130-01