TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-004-2019-00075-01-(11-07-2019)

Ram a Judicial T ribunal Su p erior de Buga Y IT J República de C olom bia Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela - ST-066-2019

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Luis Alberto Pérez López

Accionada: Colpensiones y Nueva E.P.S.

Radicado: 76-520-31-03-004-2019-00075-01

Procedencia: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle del Cauca) Asunto: 1 . Mínimo vital. Se amenaza este derecho cuando el salario es la única fuente de ingresos del accionante y las entidades competentes omiten cancelar sus incapacidades. 2. Pago de incapacidades. El pago de incapacidades médicas laborales por enfermedad de origen común está a cargo de la EPS durante los primeros 180 días. A partir del día 181 y hasta el día 540, los pagos deben ser realizados por la Administradora de Pensiones. Luego, a partir del día 541, corresponde a la EPS asumir tales costos, sin perjuicio que el accionante cuente con calificación de pérdida de capacidad laboral.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, julio once (11) de dos mil diecinueve (2019)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No.38)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Procede a decidir esta Corporación, lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 17 de mayo de 2019, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle del Cauca),

a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 17 de mayo de 2019, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.2. ANTECEDENTES: 2.1. Manifestó el accionante que desde hace cinco años padece problemas de salud, fue operado de la columna por hernias discales SI, L4 y L5, diagnosticado con anterolistesis secundaria a espondilosis bilateral de los partes articulares, lumbagia no especificada y actualmente se encuentra en terapias por dolor en su pierna izquierda, razón por la cual ha sido incapacitado en varias oportunidades. No obstante, aseveró que la NUEVA E.P.S., se ha negado a pagar los subsidios de incapacidad, bajo el argumento que dicha erogación corresponde realizarla a COLPENSIONES, toda vez que ya fue calificado por con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 24.6%. Finalmente, indicó que la cesación de pagos vulnera su derecho al mínimo vital, pues es su único sustento económico. 2.2. Como vinculado al trámite constitucional, TEMPORALES PLUS E.S.T., informó que debido a las inconsistencias administrativas de COLPENSIONES y la NUEVA E.P.S., ha cancelado directamente las incapacidades médicas del actor. No obstante, advirtió que no puede continuar asumiendo el pago de las prestaciones económicas reclamadas, dado que las entidades del Sistema General de Seguridad Social se han negado a realizar el reembolso y tal circunstancia desborda las obligaciones de su competencia. 2.3. Por su parte, la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, expuso su falta de

obligaciones de su competencia. 2.3. Por su parte, la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, expuso su falta de legitimación en la causa por pasiva, para atender los requerimientos de la solicitud de amparo. 2.4. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, la NUEVA E.P.S., aclaró que el accionante completó “540 días de incapacidad el 07/11/2016, presentó interrupción del 24/11/2016 al 16/06/2018, del 20/11/2018 al 27/01/2019, al 09/05/2019presenta 74 días de incapacidad continua”. Precisó que el afiliado tiene una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, por lo que conforme a lo establecido en el decreto 917 de 1999 no es procedente la autorización del pago de incapacidades, sino que debe realizar un proceso de reintegro laboral. Finalmente, indicó que la acción de tutela es improcedente para ordenar el pago de prestaciones económicas. 2.5. De otro lado, COLPENSIONES informó que ha resuelto de manera oportuna las solicitudes presentadas por el empleador TEMPORALES PLUS E.S.T., relativas al pago de incapacidades superiores a 180 días. Finalmente, expuso que si el actor presenta alguna inconformidad, debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin.2.6. El señor LUIS ALBERTO PÉREZ LÓPEZ mediante comunicación telefónica con el juzgado de primera instancia, informó que las incapacidades reclamadas en la presente acción de tutela se le adeudan a la empresa TEMPORALES PLUS E.S.T.,

el juzgado de primera instancia, informó que las incapacidades reclamadas en la presente acción de tutela se le adeudan a la empresa TEMPORALES PLUS E.S.T., pues dicha entidad en calidad de empleadora, ha cancelado todos los subsidios por incapacidad que hasta la fecha le han otorgado. 2.7. Finalmente, el juez de primer grado consideró que no era procedente ordenar el pago de las incapacidades señaladas en la acción de amparo, dado que uel titular del derecho que se reclama no es en últimas el señor LUIS ALBERTO PÉREZ LÓPEZ sino la empresa para la cual este labora, y tal como lo indicó este y lo corroboró la sociedad vinculada, el auxilio económico ya le fue cancelado al accionante por TEMPORALES PLUS EST S.A., por lo tanto su mínimo vital hasta ese momento no ha tenido menoscabo Sin embargo, estimó que era viable conceder el amparo para evitar un perjuicio irremediable, al cual podría verse “ abocado el accionante de continuar siendo incapacitado luego del 24 de mayo de 2019 que es cuando este informa que se concluye la última incapacidad dada (de la cual no se aportó constancia) y si se le suspende el pago del subsidio respectivo que hasta ahora ha asumido su empleador ante la renuencia de las entidades accionadas”, pues ha expuesto que existe un importante menoscabo económico al asumir tales prestaciones. Finalmente, ordenó a la NUEVA E.P.S., y a COLPENSIONES que en caso de existir otras incapacidades emitidas a favor del accionante después del 09 de mayo de 2019, o se le siga incapacitando por causa de sus patologías de columna y secuelas, procedan a reconocer y pagar la prestación económica al actor, bien directamente a este o a través de su empleador.

2019, o se le siga incapacitando por causa de sus patologías de columna y secuelas, procedan a reconocer y pagar la prestación económica al actor, bien directamente a este o a través de su empleador.

3. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES impugnó la decisión de instancia, reiterando que el actor no ha agotado los mecanismos judiciales que tiene a su disposición para la protección de sus derechos, por lo que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

3. CONSIDERACIONES: 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y en virtud de que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar en primer lugar ¿si el derecho fundamental al mínimo vital del accionante se encuentra amenazado y es procedente su amparo, ante la falta de pago de sus incapacidades médicas por parte de la NUEVA E.P.S., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES? Y en segundo orden, ¿Cuál es la entidad encargada de cancelar las incapacidades médicas del accionante, quién fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 24.6%? 4.2.1. Para responder, es indispensable recordar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la

pérdida de capacidad laboral del 24.6%? 4.2.1. Para responder, es indispensable recordar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de carácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársele como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración. 4.2.2. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, pues es el juez ordinario quien está llamado a resolver conflictos de esa naturaleza. Sin embargo, tratándose de incapacidades laborales, la misma Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia v la de su familia v, en tal virtud, se ha dicho que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital v la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas1.

la de su familia v, en tal virtud, se ha dicho que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital v la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas1. 4.2.3. En el sub-judice es indispensable destacar que el accionante fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 24.6% y ha sido incapacitado por largos periodos desde el año 2012, debido a las diversas patologías que padece, entre las que se encuentra hernia discal y túnel del carpo. Además, según las pruebas que obran en el expediente2, el 09 de mayo de 2019 completó 74 días de incapacidad continua y según lo manifestado por el actor en su solicitud de amparo, 1 Sentencia T-140 de 2016 2 Ver folio 103 y 157 del cuaderno de primera instancia.lo cual no fue desvirtuado por las accionadas, su salario es su única fuente de ingresos y la de su familia. 4.2.4. Así entonces, esta Sala de Decisión considera, tal y como lo anotó el juez de primera instancia, que el accionante se encuentra ante una amenaza inminente, debido al anuncio que efectuó su empleador, relativo a que no continuará cancelando sus incapacidades médicas, pues ha asumido tal valor por mucho más tiempo del que la norma exige y sin que las entidades del Sistema de Seguridad Social realicen el respectivo reembolso. Adicionalmente, la amenaza de su derecho fundamental al mínimo vital se torna plausible, con las respuestas otorgadas por la NUEVA E.P.S., y COLPENSIONES, donde cada una expone sus razones para negar el pago de las incapacidades del accionante. En éste sentido, y dado que la

fundamental al mínimo vital se torna plausible, con las respuestas otorgadas por la NUEVA E.P.S., y COLPENSIONES, donde cada una expone sus razones para negar el pago de las incapacidades del accionante. En éste sentido, y dado que la posibilidad de que el actor cuente con otra fuente de ingresos es indeterminada e incierta, la acción de tutela se torna procedente, en aras de evitar un perjuicio irremediable.3 4.2.5. Bajo éste contexto, desde ya se advierte que la decisión del juez de primera instancia, concerniente a amparar el derecho fundamental al mínimo vital del actor habrá de confirmarse, por cuanto COLPENSIONES y la NUEVA E.P.S., han puesto en inminente amenaza tal prerrogativa, al no acceder al pago de sus incapacidades médicas, pese a las múltiples solicitudes de su empleador, lo que de paso, ha generado que la empresa TEMPORALES PLUS EST S.A., anuncie que dejará de cancelar dichas prestaciones, por exceder con amplitud el ámbito de sus competencias. 4.2.6. Ahora bien, en cuanto al segundo problema jurídico, es necesario precisar que dentro de la esfera de las incapacidades médicas, se tiene que cuando el siniestro sea de origen común, estas estarán a cargo del empleador en un primer momento, de las Entidades Promotoras de Salud en un segundo periodo y, finalmente, de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador. 4.2.7. Precisamente, respecto a las incapacidades médicas de origen común, la Corte Constitucional en Sentencia T-161 de 20194 recordó que la obligación de pago se encuentra a cargo de distintas entidades, conforme a las siguientes reglas:

4.2.7. Precisamente, respecto a las incapacidades médicas de origen común, la Corte Constitucional en Sentencia T-161 de 20194 recordó que la obligación de pago se encuentra a cargo de distintas entidades, conforme a las siguientes reglas:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo Io del Decreto 2943 de 2013. ii. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se 5 Corte Constitucional. Sentencia T-161 del 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 4 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo Io del Decreto 2943 de 2013. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. (...) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes 4.2.8. Adicionalmente, frente al caso particular que ocupa la atención de la Sala, esto es, si procede el pago de las incapacidades laborales cuando el usuario cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, la alta Corporación también zanjó el debate sobre la materia, estableciendo lo siguiente: Este Tribunal en sentencia T-140 de 2016, reconstruyó la línea jurisprudencial sobre la materia y concluyó que “los pagos por incapacidades superiores a los primeros 180 días deben ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por 360 días adicionales, sin importar que va se haya realizado la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuando este siga presentando afectaciones a su estado de salud que le impidan trabajar.”. Sobre el particular, la Corte en sentencia T-920 de 2009 sostuvo: “En el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde

“En el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez”. A su vez, en sentencia T-729 de 2012, señaló: “En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, v por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50 %. la Corte ha interpretado, conforme con la Constitución Política v el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, a menos que: il se expida el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o ii) que se emita un nuevo concepto por parte del médico tratante que establezca que el actor se encuentra apto para reanudar labores”. (Negrilla y subrayado fuera del texto)De esta manera, el pago de esas incapacidades debe realizarse, incluso, después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, “hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.”

“hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.” Sin embargo, es preciso determinar quién es el responsable del pago por incapacidades generadas luego del día 540. El artículo 67, inciso segundo, literal A de la Ley 1753 de 2015, resuelve tal inquietud en los siguientes términos: Estos recursos [esto es, los que administra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-] se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (5401 dias continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. En síntesis, el pago de incapacidades médicas laborales por enfermedad de origen común está a cargo de la EPS durante los primeros 180 días. A partir del. dia 181 y hasta el día 540, los pagos deben ser realizados por la Administradora de Pensiones. Luego, a partir del día 541, corresponde a la EPS asumir tales costos, sobre los cuales podrá solicitar el respectivo reembolso ante la ADRES de conformidad con las previsiones legales y pronunciamientos judiciales expuestos en este acápite5 6 .

EPS asumir tales costos, sobre los cuales podrá solicitar el respectivo reembolso ante la ADRES de conformidad con las previsiones legales y pronunciamientos judiciales expuestos en este acápite5 6 . 4.2.9. En el asunto objeto de estudio, el accionante cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral del 24.6%, con fecha de estructuración del 25 de agosto de 2016°. Adicionalmente, conforme a las pruebas que obran en el plenario, completó 74 días de incapacidad ininterrumpida el 09 de mayo de 20197, y según lo informado por el mismo actor a ésta Sala de Decisión8, desde la fecha indicada continúa incapacitado. No obstante, el pago de dichas prestaciones ha estado a cargo de su empleador, dado que la NUEVA E.P.S., y COLPENSIONES han negado su reconocimiento. 4.2.10. Bajo éste contexto, pronto se advierte que el a quo tuvo razón al amparar el derecho al mínimo vital del accionante y ordenar a la NUEVA E.P.S., y COLPENSIONES pagar las incapacidades que posteriormente se causen, pues estas entidades son las responsables de cancelar dichas prestaciones, sin perjuicio de que el actor cuente con una calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%. 4.2.11. No obstante, conforme a la jurisprudencia expuesta, es necesario adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que a la NUEVA E.P.S., le corresponde cancelar las incapacidades causadas desde el día 3 hasta el día 180, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES le compete pagar las incapacidades generadas desde el día 181 hasta el día 540, y en caso de que el

E.P.S., le corresponde cancelar las incapacidades causadas desde el día 3 hasta el día 180, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES le compete pagar las incapacidades generadas desde el día 181 hasta el día 540, y en caso de que el 5 Corte Constitucional Sentencia T-008 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 Ver folio 7 del cuaderno de primera instancia. 7 Ver folio 103 del cuaderno de primera instancia. 8 Ver folio 19 del cuaderno de segunda instancia.accionante continúe incapacitado, a partir del día 541 le corresponderá su pago a la

NUEVA E.P.S.

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: ADICIONAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia impugnada, en el sentido de indicar que a la NUEVA E.P.S., le corresponde cancelar las incapacidades del accionante causadas desde el día 3 hasta el día 180, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES le compete pagar las incapacidades generadas desde el día 181 hasta el día 540, y en caso de que el accionante continúe incapacitado, a partir del día 541 le corresponderá su pago a la NUEVA E.P.S., conforme al cumplimiento de sus competencias legales.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia de fecha y procedencia conocidas, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

NUEVA E.P.S., conforme al cumplimiento de sus competencias legales.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia de fecha y procedencia conocidas, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

CUARTO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE