TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-004-2020-00043-01-(09-08-2023)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Apelación de sentencia No. – 100 - 2023

Proceso: Ejecutivo

Demandantes: Banco Caja Social SA

Demandados: Constructora Alpes SA y Otro

Radicado: 76-520-31-03-004-2020-00043-01

Asunto: Titulo valor pagaré. En virtud de los atributos de la literalidad, autonomía e incorporación de que gozan estos instrumentos, ostentan por si solos fuerza ejecutiva , de ahí que no le sean oponibles condiciones no plasmadas en el mismo cartular o el negocio subyacente , como otorgamiento de otros créditos que restablezcan la capacidad operativa del deudor.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, agosto nueve (09) de dos mil veintitrés (2023)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 52)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle), dentro del proceso de la referencia, para lo cual se observarán las prescripciones de los artículos 279 y 280 del Código General del Proceso.2

2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

2.1. Mediante providencia del 2 de octubre de 2020, el juzgado de primera

Proceso.2

2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

2.1. Mediante providencia del 2 de octubre de 2020, el juzgado de primera instancia libró mandamiento de pago en contra del FIDEICOMISO ALGARROBO, administrado por la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA SA y CONSTRUCTORA ALPES SA y a favor del BANCO CAJA SOCIAL por: (i) $2.588'866.989 como capital contenido en el pagaré No. 0390160000555 ; (ii) $2'539.896. por concepto de intereses de plazo a la tasa del 4,16% efectivo anual, causados desde el 01 de junio de 2020 hasta el 09 de junio de 2020; y (iii) los intereses de mora pactados sobre el capital y liquidados a la tasa máxima legalmente permitida, causados desde el 11 de junio de 2020 hasta el pago total de la obligación.

2.2. Notificada la orden de apremio a los ejecutados, estos comparecieron por conducto de apoderado judicial como sigue:

2.2.1. El abogado de la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA SA propuso como excepciones de mérito las de: (i) contrato no cumplido; (ii) compensación; (iii) pago; (iv) independencia del Fideicomiso y la Fiduciaria; y (v) falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.2.2. Por su parte, el apoderado judicial de CONSTRUCTORA ALPES SA formuló las excepciones que a bien tuvo denominar: (i) contrato no cumplido; (ii) compensación; y (iii) pago.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA:

formuló las excepciones que a bien tuvo denominar: (i) contrato no cumplido; (ii) compensación; y (iii) pago.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA:

3.1. La instancia terminó con sentencia que declaró no probadas las excepciones propuestas por el extremo demandado y ordenó seguir adelante con la ejecución.

3.2. Para así decidir, el juez de primer grado comenzó por verificar la concurrencia de los presupuestos procesales, cumplido lo cual ingresó en el fondo del asunto, encontrando que no podía atribuírsele culpa contractual a la sociedad ejecutante, en tanto la obligación cobrada en el título adosado es autónoma y no se encontraba supeditada al desembolso de otros créditos; con similar orientación, no se acreditó que las partes fueran re cíprocamente acreedores y deudores en orden a declarar la compensación, así como tampoco el pago por pa rte de las socie dades encaradas, a quienes por demás encontró legitimadas para llamarlas al pago.3

4. DE LA IMPUGNACIÓN:

4.1. Conforme a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, la sentencia apelada será examinada "… únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante …"1, de ahí que el Tribunal se pronunciará "…solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…".

4.2. El apoderado judicial de la parte demandada apeló la sentencia de primer grado en cuanto ordenó seguir adelante el compulsivo, sustentado en que contrario a lo advertido por el juzgador, en el proceso quedó demostrada la

4.2. El apoderado judicial de la parte demandada apeló la sentencia de primer grado en cuanto ordenó seguir adelante el compulsivo, sustentado en que contrario a lo advertido por el juzgador, en el proceso quedó demostrada la existencia de un contrato de mutuo entre las partes y, por esa misma vía, el incumplimiento contractual en cabeza del BANCO CAJA SOCIAL SA, dado que esta no desembolsó el crédito constructor, como presupuesto para el desarrollo del proyecto urbanístico y el pago de las acreencias con los dineros recaudados por la venta de unidades de vivienda, tal y como se pactó en la escritura pública de hipoteca.

Por lo demás, resaltó no se dieron los supuestos para que el BANCO CAJA SOCIAL SA se abstuviera de financiar la etapa constructiva del proyecto y, aunque el desembolso estaba sujeto a unas políticas internas de la entidad , lo cierto e s que estas no fueron conocidas por el deudor , así como tampoco acreditadas en el proceso, de modo tal que pudiese establecerse de qué manera fueron incumplidas.

5. TRASLADO NO RECURRENTE:

5.1. El apoderado judicial de la parte demandante pidió confirmar el fallo impugnado, argumentando en esencia, que la obligación cobrada se encuentra contenida en un título y frente a su existencia, así como de su falta de pago no existe controversia alguna. En ese sentido, señaló que un o es el crédito preoperativo y otro el constructivo, siendo el primero el único que se materializó con el respectivo desembolso y frente al cual versan las pretensiones, sin que la negativa a realizar el préstamo para la edificación, constituya un obstáculo alguno al compulsivo.

con el respectivo desembolso y frente al cual versan las pretensiones, sin que la negativa a realizar el préstamo para la edificación, constituya un obstáculo alguno al compulsivo.

6. CONSIDERACIONES:

6.1. Se encuentran presentes los presupuestos procesales, y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar la actuación surtida, ni impedimento alguno para proferir la decisión de fondo que en derecho corresponda.

1 “…sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…”.4

6.2. Sentado lo anterior, el problema jurídico que deb e resolver la Sala de Decisión se centra en determinar, de un lado si ¿el título base de recaudo goza de los atributos para ser cobrado? y de otro, si ¿la mora en el pago de la obligación resulta imputable al mismo ejecutante?

6.2.1. Para responder, es del caso recordar , que la particularidad del proceso ejecutivo radica en la certidumbre del derecho material que se procura, certeza que se obtiene del título ejecutivo, por cuanto su existencia es la que impulsa el trámite de ejecución, es así,

[Q]ue la esencia de cualquier proceso de ejecución la constituye la existencia de un título ejecutivo. Por consiguiente, no puede haber jamás ejecución sin que haya un documento con la calidad de título ejecutivo que la respalde ("n ulla executio sine título"), revistiendo por lo tanto el carácter de requisito ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (aunque también tendrá esta calidad)"2.

Con ese norte, el artículo 422 del Código General del Proceso, señala que pueden

executio sine título"), revistiendo por lo tanto el carácter de requisito ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (aunque también tendrá esta calidad)"2.

Con ese norte, el artículo 422 del Código General del Proceso, señala que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante , y constituyan plena prueba contra él , o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribu nal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.

Dicho de otra manera, en esta clase de juicios constituye requisito necesario para poder promover la acción, aportar desde sus mismos albores, un título que brinde absoluta certeza y seguridad en torno al derecho cuyo pago se reclama; de lo contrario, la demanda está llamada al fracaso.

De la norma en comento se deriva, además, que los títulos ejecutivos deben gozar de dos tipos de condiciones: formales y sustanciales. Las primeras exigen que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación (i) sean auténticos y (ii) emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, o de un acto administrativo en firme.

las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, o de un acto administrativo en firme.

2 Juan Guillermo Velásquez Gómez, Los Procesos Ejecutivos y medidas cautelares Librería Jurídica Sánchez

R. LTDA.5

Y l as segundas, exigen que el título ejecutivo contenga una prestación en beneficio de una persona. Es decir, que establezca que el obligado debe observar a favor de su acreedor una conducta de hacer, de dar, o de no hacer, que debe ser clara –es decir, que no dé lugar a equívocos como cuando están identificados el deudor, el acreedor, la naturaleza de la obligación y los factores que la determinan-, expresa –esto es que en la redacción misma del documento aparece nítida y manifiesta la obligacióny exigible –lo que ocurre cuando su cumplimiento no está sujeto a un plazo o a una condición, o que estándolo, la misma ya acaeció-3.

6.2.2. De otra parte, cuando el título ejecutivo consta a su vez en un título valor, este debe satisfacer los requisitos generales de todo documento cartular que se encuentran contemplados en el a rtículo 621 del Código de Comercio: (i) la mención del derecho que en el título se incorpora, y (ii) la firma de quién lo crea, amén de los que de manera concreta exige la reglamentación mercantil para el instrumento en específico. Tratándose de pagarés, reza el canon 709 del Estatuto Mercantil que aquellos deben contener, además, 1) la promesa incondicional de pagar una suma determinante de dinero; 2) el nombre de la

para el instrumento en específico. Tratándose de pagarés, reza el canon 709 del Estatuto Mercantil que aquellos deben contener, además, 1) la promesa incondicional de pagar una suma determinante de dinero; 2) el nombre de la persona a quien deba hacerse el pago; 3) la indicación de ser pagadero a la orden o al portador; y 4) la forma de vencimiento.

Lo expuesto es menester traerlo a colación , dado que es tema pacífico de la jurisprudencia de nuestro superior funcional, la facultad-deber que tiene el juez de conocimiento, aun de oficio y en segunda instancia, de volver sobre el estudio formal del título. De modo que, nada obsta para que este Tribunal, constate que el título valor que sirve de bastión a las pretensiones ejecutivas, resulte idóneo para la continuidad del compulsivo deprecado, es decir, que cumpla con toda la requisitoria antes mencionada (art. 422 del Código General del Proceso; arts. 621 y 709 del Código de Comercio) y, por consiguiente, con mérito para su cobro (art. 793 ibidem).

3 Expresividad. [L]a ley exige que la obligación emerja de los documentos en forma expresa, circunscribe la ejecución a las manifestaciones del autor y la descarta respecto de las obligaciones que el observador o intérprete pueda deducir o inferir a partir d el contenido de dichos documentos. En esas circunstancias, la ejecución tiene que circunscribirse a las prestaciones que sean patentes en el texto del título, es decir, las que afloren de manera directa y explícita, que sean líquidas (CGP art. 424-2)3.

ejecución tiene que circunscribirse a las prestaciones que sean patentes en el texto del título, es decir, las que afloren de manera directa y explícita, que sean líquidas (CGP art. 424-2)3.

Claridad. (…) La claridad de la obligación tiene que ver con su evidencia, su comprensión. Jurídicamente hablando, la claridad de la obligación se expresa en la determinación de los elementos que componen el título, es decir, que a los ojos de cualquier persona, se desprenda a ciencia cierta que el documento contentivo de la obligación reúne los elementos propios de un título ejecutivo… Por ello, genéricamente hablando, la obligación es clara cuando es indubitable, o sea, que aparezca de tal forma que a la primera lectura del documento se vea nítida, fuera de toda oscuridad o confusión. La claridad de la obligación debe estar no solo en la forma exterior del documento respectivo, sino más que todo en el contenido jurídico de fondo; pero como la obligación es un ente complejo que abarca varios y distintos elementos, como el objeto, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la causa, la claridad de ella ha de comprender todos sus elementos constitutivos. En otros términos, la claridad de la obligación se contrapone a la ambigüedad, a la oscuridad o a la duda y a la confusión3.

Exigibilidad. La obligación es ejecutable solo cuando su cumplimiento pueda exigirse, lo que quiere decir que, si está sometida a condición suspensiva, plazo o modo, aun no es susceptible de cobro ejecutivo. La obligación es exigible cuando ha llegado el momento de ser cumplida. (ROJAS GOMEZ Miguel Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Tomo 5, El Proceso Ejecutivo, Editorial Esaju Pág. 87).6

es exigible cuando ha llegado el momento de ser cumplida. (ROJAS GOMEZ Miguel Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Tomo 5, El Proceso Ejecutivo, Editorial Esaju Pág. 87).6

En esa labor, rápidamente encuentra esta Sala de Decisión, que el pagaré cuyo importe pretende recaudarse en este proceso, goza de todos los atributos que conforme a la doctrina autorizada habilitan su cobro a través del proceso ejecutivo.

6.2.3. En punto al contenido material del título, cumple recordar, que a partir de la definición traída por el artículo 619 del Código de Comercio, según la cual, los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora; es sabido, que son características de estos instrumentos cartulares, entre otras, las de 'incorporación' y 'literalidad', cada una de ellas perfectamente delineada por la jurisprudencia y doctrina así:

La incorporación significa que el título valor incorpora en el documento que lo contiene un derecho de crédito, exigible al deudor cambiario por el tenedor legítimo del título y conforme a la ley de circulación que se predique del título en razón de su naturaleza (al portador, nominativo o a la orden). En otras palabras, la incorporación es una manifestación de la convención legal , de acuerdo con la cual existe un vínculo inescin dible entre el crédito y el documento constitutivo de título valor . Esto implica que la transferencia, circulación y exigibilidad de ese derecho de crédito exija, en todos los casos, la tenencia material del documento que constituye título cambiario. Es por esto que la doctrina especializada sostiene que el derecho de crédito incorporado al título valor tiene naturaleza cartular, pues no puede desprenderse del

material del documento que constituye título cambiario. Es por esto que la doctrina especializada sostiene que el derecho de crédito incorporado al título valor tiene naturaleza cartular, pues no puede desprenderse del documento correspondiente.

La literalidad, en cambio, está relacionada con la condición que tiene el título valor para enmarcar el contenido y alcance del derecho de crédito en él incorporado. [L]o que pretende la normatividad es que esos títulos, en sí mismos considerados, expresen a plenitud el derecho de crédito en ellos incorporados, de forma tal que, en condiciones de seguridad y certeza jurídica, sirvan de instrumentos para transferir tales obligaciones, con absoluta prescindencia de otros documentos o convenciones distintos al título mismo. (…) Ello implica que el contenido de la obligación crediticia corresponde a la delimitación que de la misma haya previsto el título valor que la incorpora 4 (Negrillas ajenas al texto).

Dicho en términos más simples, cada título valor –en este caso pagaré- contiene por sí solo un derecho crediticio que legitima a su tenedor para exigir el pago en los términos y condiciones consagradas en el mismo, sin que para el efecto requiera la presentación de otros documentos o demostrar el contrato que le subyace a su creación.

6.2.4. Entrando en lo que es materia de apelación, rápidamente se advierte que esta no tiene vocación de prosperidad. Recordemos que, para los ejecutados, la mora en el pago de la obligación resulta imputable al ejecutante quien, en el

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 1956. Gaceta Judicial

la mora en el pago de la obligación resulta imputable al ejecutante quien, en el

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 1956. Gaceta Judicial t. LXXXIV, pp. 318 y 319. Reiterada en la Sentencia del 18 de febrero de 1972 M.P. JOSÉ MARÍA ESGUERRA

SAMPER.7

marco de un contrato de mutuo, habría incumplido su obligación de desembolsar el crédito constructivo previamente aprobado y con ello, perjudicó el correcto desarrollo del proyecto urbanístico, de cuyo éxito en la venta de unidades de vivienda, dependía el pago de la acreencia.

Dicho medio defensivo, valga la pena anotarlo, se encuentra autorizado como excepción cambiaria en el artículo 784 del Código de Comercio, que alude a "12) [l]as derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título , contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa ...". Casi sobra decir, que resulta oponible al BANCO CAJA SOCIAL SA, en tanto fue parte de la relación comercial subyacente.

6.2.5. En cuanto tiene que ver con el contrato de mutuo, debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus artículos 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus características o condiciones esenciales. Con todo, e l Código Civil , aplicable por remisión

en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus características o condiciones esenciales. Con todo, e l Código Civil , aplicable por remisión expresa del artículo 8225 (C. de Co.), en su artículo 2221 lo define como un contrato "en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad", amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas (art. 2222 ejusdem).

Se destaca su carácter real, por el cual sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, ya que así es como se produce la transferencia de la propiedad del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad, porque el prestatario no recibe las cosas para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad.

Sobre el particular, también ha sostenido nuestro superior funcional en forma categórica, que:

Tampoco admite reparo el carácter unilateral del mutuo, circunstancia que imposibilita aplicarle al mismo normas consagradas únicamente para pactos bilaterales, como lo son el artículo 1546 del Código Civil, sobre la condición resolutoria por incumplimiento, o el 1609 del mismo estatuto, relacionado con la excepción de contrato no cumplido…

5 Código de Comercio. Artículo 822. Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación

resolutoria por incumplimiento, o el 1609 del mismo estatuto, relacionado con la excepción de contrato no cumplido…

5 Código de Comercio. Artículo 822. Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.8

[C]omo lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo ‘es un contrato unilateral. Como real, que también es, no se perfecciona sino por la entrega de su objeto (...). Sin la entrega no hay contrato y sólo por ella él existe, con ella y por virtud de ella nace. No es jurídicamente a dmisible la acción resolutoria. Tanto el artículo 1546 como el 1609 del C. C. comienza diciendo: ‘En los contratos bilaterales’ para establecer aquél la condición resolutoria tácita y para establecer éste la mencionada excepción de contrato no cumplido. Son inaplicables, en fuerza de estas claras y consabidas nociones , a un contrato unilateral’ (sentencia de 3 de junio de 1947, LXII-429) (…) Doctrina jurisprudencial que es aplicable al caso, porque si bien el Código de Comercio no define el contrato de mutu o, por la remisión establecida en el artículo 822 del mismo estatuto, la noción que respecto de dicho contrato trae el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza real ” (sentencia del 12 de diciembre de 2006,

de dicho contrato trae el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza real ” (sentencia del 12 de diciembre de 2006, exp. 1999-00238)6.

6.2.6. Con base en lo expuesto, no puede ser de recibo el argumento de la apelación, según el cual las partes pactaron un contrato de mutuo por valor de $25.000.000.000 con obligaciones recíprocas , cuyo incumplimiento resulta inicialmente imputable al BANCO CAJA SOCIAL SA por no haber desembolsado la totalidad del crédito aprobado sino apenas un 10%, toda vez que, como viene de verse, este tipo de negocio jurídico –unilateral y real, por demás-, no nace sino con la tradición de la cosa fungible -dinerodel mutuante -acreedoral mutuario -deudor-.

De suerte que , en el sub -judice, a no dudarlo existió un contrato de mutuo comercial, empero, no en el monto señalado por el apoderado judicial de la parte demandada, sino por el capital de $2.588'866.989 contenido en el pagaré No. 0390160000555 cuyo recaudo se pretende a través de este proceso. Lo anterior, habida cuenta que , casi sobra decirlo, más allá del acuerdo marco, solo esa cantidad fue desembolsada por el Banco . Cosa distinta es que eventualmente existiese alguna especie de 'promesa de mutuo' de las que trata el artículo 1169 del Código de Comercio, sin embargo, dicha variedad de negocio –con sus propios elementos y características - no ha sido invocada por los deudores en ninguna

existiese alguna especie de 'promesa de mutuo' de las que trata el artículo 1169 del Código de Comercio, sin embargo, dicha variedad de negocio –con sus propios elementos y características - no ha sido invocada por los deudores en ninguna de las etapas de este proceso, ni aun en sede de alzada –su abogado, ha insistido vehementemente en que se pactó un mutuo comercial-, de ahí que le esté vedado a esta Sala de Decisión referirse al tópico.

6.2.7. Esclarecido por el T ribunal que el multireferido contrato al que alude el representante la parte demandada en su recurso no pudo nacer a la vida jurídica –puesto que no hubo tradición en exceso de los $2.588'866.989 cobradosy que, por contera, ha quedado sin piso jurídico la excepción de "contrato no cumplido" y la tesis de la inescindibilidad de los créditos, sigue verificar si acaso el Banco supeditó la restitución del dinero por parte de la Constructora al hecho de continuar haciéndole préstamos sucesivos o la prosperidad del proyecto de

6 Sentencia SC832-2019 del 19 de marzo de 2019 MP. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Radicación n° 17001-31-03-003-2008-00216-019

vivienda. En esa labor, encuentra la Sala que tan particular forma de negociar en el ámbito financiero, no encuentra respaldo en ninguna de las pruebas recaudadas.

Ciertamente, los demandados no escatimaron esfuerzos en demostrar que el crédito objeto de recaudo –y aquel que nunca se materializó - estaba destinado a financiar el proyecto de vivienda denominado 'Algarrobo' en la ciudad de Palmira,

Ciertamente, los demandados no escatimaron esfuerzos en demostrar que el crédito objeto de recaudo –y aquel que nunca se materializó - estaba destinado a financiar el proyecto de vivienda denominado 'Algarrobo' en la ciudad de Palmira, amen que, la expectativa de CONSTRUCTORA ALPES SA y el FIDEICOMISO ALGARROBO era sufraga rlo con el producto de las ventas de unidades inmobiliarias de acuerdo con las dinámicas de ese modelo de negocio , lo cual logró a través de diferentes medios de prueba, como lo son , entre otros, la Escritura Publica No. 517 del 28 de febrero de 2019 , por medio de la cual se constituyó hipoteca abierta en favor del BANCO CAJA SOCIAL SA7, la carta de aprobación de cr édito emanada de este último 8 de noviembre de 2018 8 y las distintas comunicaciones elevadas entre las partes con ocasión de la relación comercial9.

Sin embargo, dicho escenario no tiene el alcance demostrativo que pretende impregnarle la parte apelante, esto es, que BANCO CAJA SOCIAL SA hubiese sujeto el recaudo de su acreencia , al financiamiento total del proyecto inmobiliario 'Algarrobo' o buen suceso de este último; ninguna prueba apunta en esa dirección, se reitera, y por el contrario, el hecho que se garantizara el pago de los $2.588'866.989 desembolsados, con hipoteca 10 y pagaré objeto de la presente ejecución, en los que no se registró salvedad alguna en torno a la suerte de las obras y su incidencia en el cobro, deja en evidencia que CONSTRUCTORA ALPES SA y el FIDEICOMISO ALGARROBO estaban llamados a solventar la

presente ejecución, en los que no se registró salvedad alguna en torno a la suerte de las obras y su incidencia en el cobro, deja en evidencia que CONSTRUCTORA ALPES SA y el FIDEICOMISO ALGARROBO estaban llamados a solventar la deuda, al margen de las vicisitudes que se presentaran en desarrollo de su objeto social, empero no lo hicieron.

6.2.8. Finalmente, a propósito del argumento de la apelación, según el cual, el "pagaré fue diligenciado indebidamente con una fecha de vencimiento que no corresponde con la realidad, ya que el pago del crédito estaba sujeto a la construcción y venta de las viviendas del proyecto, lo cual no fue posible por el propio incumplimiento del demandante", defensa igualmente derivada "del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título , contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa..." (art. 784 del Código de Comercio ), rápidamente se anuncia su

7 Ver archivo 01DddaBCSvsAlianzaFiduciariaSAOtros.pdf pag. 47 en la carpeta de primera instancia 8 Ver archivo 10ContestaciónDemanda.pdf pág. 21 en la carpeta de primera instancia 9 Ver archivo 10ContestaciónDemanda.pdf pags 28 y siguientes en la carpeta de primera instancia 10 En cuya cláusula cuarta, parágrafo primero se estipuló: " que con la presente hipoteca se garantiza igualmente el crédito preoperativo aprobado por el BANCO CASA SOCIAL SA (…) por valor de la aprobación del crédito preoperativo equivalente a la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE

PESOS MCTE ($2.500.000.000)".10

aprobación del crédito preoperativo equivalente a la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE

PESOS MCTE ($2.500.000.000)".10

despacho desfavorable, habida cuenta que no fue planteada oportunamente, esto es, en la contestación de la demanda .

Sea del caso destacar que, al hecho tercero del libelo genitor, a cuyo tenor literal "los espacios en blanco del pagaré fueron diligenciados de conformidad con la carta de instrucciones de su legítimo tenedor ", las demandadas, por conducto de su apoderado judicial, contestaron:

ES CIERTO. Pero debe tenerse en cuenta que EL FIDEICOMISO ALGARROBO Y CONSTRUCTORA ALPES S.A. estaban plasmando su voluntad bajo la premisa del CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE MUTUO de DESEMBOLSO del CREDITO CONSTRUCTOR. Es requisito esencial en un PROYECTO DE CONSTRUCCION el desembolso del CREDITO para continuar con la OBRA CIVIL y posterior entrega de las VIVIENDAS, pero si el BANCO no otorga el DESEMBOLSO, mal haría el BANCO buscar toda esta responsabilidad a los DEMANDADOS. Lo anterior guarda estrecha relación con la CAUSA LICITA de la celebración del CONTRATO DE MUTUO.

A tono con esa postura , que constituye una confesión, ninguna excepción formuló el profesional del derecho que agencia los intereses de las encaradas, con miras a poner en tela de juicio el diligenciamiento del pagaré adosado a la demanda, actitud silente sobre el particular que mantuvo posterior al debate probatorio, al momento de exponer sus alegatos de conclusión 11, de ahí que , atender el referido alegato implicaría tanto como cercenar el derecho de

demanda, actitud silente sobre el particular que mantuvo posterior al debate probatorio, al momento de exponer sus alegatos de conclusión 11, de ahí que , atender el referido alegato implicaría tanto como cercenar el derecho de contradicción de la contraparte.

Con todo, revisada la carta de instrucciones12, advierte la Corporación que difiere de lo que