TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-004-2020-00085-01-(25-02-2021)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – T-020 - 2021

Proceso: Acción de Tutela – Segunda Instancia

Accionante: Olga Lucía Córdoba Riascos

Accionado: Nueva E.P.S.

Radicado: 76-520-31-03-004-2020-00085-01

Procedencia: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle)

Asunto: Derecho a la libre escogencia de I.P.S no es absoluto. Está condicionado a que exista contrato vigente entre la I.P.S seleccionada y la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el usuario.

MAGISTRADA PONENTE: Dra. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, febrero veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fecha-vía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 15)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede decidir a esta Magistratura, lo que constitucionalmente corresponde frente a la impugnación presentada por la accionante, contra el fallo emitido el 09 de diciembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Manifestó la promotora que su hija padece parálisis cerebral espástica, funciones neuromusculoesqueleticas y relacionadas con el movimiento, y otras deformidades

acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Manifestó la promotora que su hija padece parálisis cerebral espástica, funciones neuromusculoesqueleticas y relacionadas con el movimiento, y otras deformidades congénitas de cadera, por lo que viene recibiendo tratamiento de un equipo médico integral, conformado por neurología pediátrica, fisiatría pediátrica, ortopedia/traumatología pediátrica.

2.2. Específicamente, denunció que la terapia física, ocupacional y de hidroterapia ordenada por los médicos tratantes, no se ha llevado a cabo de manera adecuada, toda vez que la NUEVA E.P.S., no tiene convenio con un centro de rehabilitación especializado de neurodesarrollo infantil en la ciudad de Palmira. Enfatizó que su hija venía recibiendo2 tratamiento en la FUNDACIÓN ESPECIALIZADA EN DESARROLLO INFANTIL (FEDI) de Palmi ra, inicialmente de manera particular, y luego por convenio con la NUEVA E.P.S., sin embargo, la prestación del servicio fue interrumpido por problemas administrativos.

2.3. Por lo anterior, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y continuidad de tratamientos médicos. En este sentido, requirió que se ordenara a la NUEVA E.P.S., otorgarle a su hija tratamiento integral en lo que respecta a “ procedimientos terapias de neurodesarrollo (físicas 12 secciones al mes (Sic) – Terapia ocupacional 12 secciones al mes (Sic) – Hidroterapia 12 secciones al mes (Sic) o las que requiera para su mejoría; establecer las terapias en la IPS

secciones al mes (Sic) – Terapia ocupacional 12 secciones al mes (Sic) – Hidroterapia 12 secciones al mes (Sic) o las que requiera para su mejoría; establecer las terapias en la IPS FUNDACIÓN ESPECIALIZADA EN DESARROLLO INFANTIL (FEDI), ubicado en Palmira. Así mismo suministro y administración de toxina botulínica bajo anestesia, según formulación y tratamiento ordenado por la Dra. Angélica Duque, dirigirlas para la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI ”. Finalmente, pidió que se le otorgara transporte terrestre para el desplazamiento que deba realizar a terapias y valoraciones médicas.

2.4. Notificada de la acción de tutela instaurada en su contra, la NUEVA E.P.S., señaló que se encontraba realizando las gestiones ante la IPS OIMOS a fin de garantizar la prestación del servicio a la menor, aclarando que los usuarios tienen el deber de “acogerse a la red de servicios de la entidad”. En cuanto al suministro del medicamento requerido por la actora, precisó que debe efectuarse el procedimiento MIPRES. Por último, enfatizó que la petición del transporte con acompañante excede la órbita del plan de beneficios en salud y que no era procedente conceder tratamiento integral, en la medida que se trata de hechos futuros e inciertos.

2.5. El juez de primer grado concedió el amparo deprecado, ordenándole a la NUEVA E.P.S., que: “si aún no se ha hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta sentencia, disponga el trámite pertinente para que se

E.P.S., que: “si aún no se ha hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta sentencia, disponga el trámite pertinente para que se autorice a la accionante ISABEL SOFIA ESTRDA CORDOBA las terapias ocupacionales, el suministro y aplicación bajo anestesia de la toxina botulínica, así como el control posterior según prescripciones de fecha 16 de septiembre de 2020; igualmente, le proporcione el servicio de traslado en un medio de trasporte adecuado que defina el médico tratante, para acudir a las citas médicas y tratamientos programados en IPS fuera de su municipio de residencia, al ig ual que la atención integral en salud que necesite para atender sus patologías aquí referidas, acorde a los ordenamientos de los profesionales de la salud tratantes, sin importar si son PBS o no PBS”.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, la accionante impugnó la decisión de instancia, aduciendo en síntesis que: i) no está de acuerdo con que la aplicación de la toxina botulínica bajo anestesia se realice en la CLÍNICA RAFAEL URIBE, pues el médico tratante pertenece a otra IPS; ii) no está conforme con que las terapias físicas, ocupacionales e hídricas se lleven a cabo en la IPS3 OIMOS, toda vez que dicha institución no tiene énfasis en neurodesarrollo, como fuere ordenado por el médico tratante; iii) Denuncia que la NUEVA E.P.S., le asigna citas médicas en IPS de la ciudad de Cali, que se encuentran a más de dos horas de su lugar de residencia, exponiendo la integridad de su hija en cada uno de los trayectos; iv) “No

médicas en IPS de la ciudad de Cali, que se encuentran a más de dos horas de su lugar de residencia, exponiendo la integridad de su hija en cada uno de los trayectos; iv) “No se puede dejar al arbitrio del médico tratante la definición de cuál sería un me dio de transporte idóneo para el traslado de mi hija hasta la ciudad de Cali, cuando se le puede garantizar la misma prestación del servicio en Palmira”; y v) Denuncia que el a quo ordenó únicamente el suministro de terapia ocupacional, cuando lo requerido , según las prescripciones médicas, son terapia física, hídrica y ocupacional con énfasis en neurodesarrollo.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez que falló la primera instancia.

4.2. Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en la impugnación, el análisis a realizar se enfoca en determinar ¿Si en atención al principio de libre escogencia de la I.P.S. es posible ordenar por vía de tutela que se autoricen tratamientos y terapias en instituciones que no tienen contrato con la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la accionante, a pesar de existir dentro de su red de prestadores, en municipios cercanos, otras instituciones que pueden garantizar la atención a la usuaria?

4.2.1. Para responder, debemos recordar que la Constitución del 1991 estableció en su artículo 49 la obligación por parte del Estado de garantizar a todas las personas el acceso

pueden garantizar la atención a la usuaria?

4.2.1. Para responder, debemos recordar que la Constitución del 1991 estableció en su artículo 49 la obligación por parte del Estado de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación en cuanto a la salud se refiere. Por tanto, las entidades que prestan este servicio se encuentran obligadas a brindar, orientar y facilitar a sus afiliados de forma pronta y eficiente los servicios ofertados.

4.2.2. Es así como nuestro máximo tribunal en materia constitucional y la misma legislación han reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, el cual debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. Tal reconocimiento se funda en el concepto según el cual la salud guarda íntima relación con el bienestar del ser humano y q ue dentro del marco del Estado Social de Derecho se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano hacia el que propende el nuevo orden social justo, a fin de garantizar un mínimo de dignidad a las personas1 y su estabilidad tanto física como psíquica.

4.2.3. Frente a la libertad de los usuarios de elegir la institución prestadora de salud, la Corte Constitucional recientemente reiteró2:

1 Sentencia C-209 de 1999 2 Sentencia T-062 de 20204 (…) toda persona afiliada al sistema tiene la posibilidad de escoger de manera libre la EPS que considere satisface de mejor manera sus necesidades o que lo protegerá óptimamente ante la ocurrencia de una contingencia a partir de la cual requiera atención en salud; y, una vez afiliado, dentro de ella goza de la libertad de escoger cuál será la IPS, con la que su EPS tiene convenio, en la que le prestarán

óptimamente ante la ocurrencia de una contingencia a partir de la cual requiera atención en salud; y, una vez afiliado, dentro de ella goza de la libertad de escoger cuál será la IPS, con la que su EPS tiene convenio, en la que le prestarán efectivamente las atenciones que necesite.

De conformidad con la sentencia T-481 de 2016, tal faceta del derecho a la salud se fundamenta en la libertad y autonomía del individuo para auto-determinarse y, de esa manera, escoger las entidades en las que confiará el cuidado de su salud.

Movilidad entre entidades de la misma red de servicios

5.1. La Corte Constitucional ha señalado que los usuarios del Sistema General de Seguridad Social tienen derecho a escoger la Institución Prestadora de Servicios de Salud, siempre y cuando pertenezcan a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado. Esta regla sólo tiene las siguientes excepciones: (i) que se trate del suministro de atención en salud por urgencias, (ii) cuando la EPS expresamente lo autorice o (iii) cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios3.

5.2. En sentencia T-171 de 2015 la Corte sostuvo que la escogencia de IPS es un derecho de doble vía, dado que constituye una “facultad que tienen los usuarios para escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios”, pero al mismo tiempo es una “potestad que tienen las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios

para escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios”, pero al mismo tiempo es una “potestad que tienen las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas”4.

Bajo esta misma línea, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el derecho a la libre escogencia no es absoluto. Precisamente, en un caso donde se requería que un menor continuase su tratamiento en una IPS con la cual la entidad promotora de salud no tenía convenio, consideró5:

(…) se encuentra que contario a lo sostenido en la sentencia impugnada no es posible acceder jurídicamente a lo pretendido por la agente, en el sentido de obligar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Valle, a que la prestación de los servicios médicos de su descendiente sean ofrecidos por una IPS o con un profesional determinado con los cuales esta no tiene ningún vínculo contractual, como sucede con los expertos a que refiere en la demanda de amparo, pues eso iría en contravía del ejercicio de la autonomía de la voluntad de la respectiva entidad que administra el sistema, en cuanto es esta quien decide a quienes encargan la atención de sus afiliados.

(…) En consecuencia, es obligación del usuario acudir a la red prestadora de servicios con la cual la EPS ha suscrito los respectivos convenios a fin de obtener la atención médica necesaria, y solo en la medida de que se compruebe la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para cubrir sus compromisos, es posible que se autorice ese cambio a costa de la entidad administradora, aspectos estos que no quedaron demostrados en el expediente.

imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para cubrir sus compromisos, es posible que se autorice ese cambio a costa de la entidad administradora, aspectos estos que no quedaron demostrados en el expediente.

4.2.4. Así las cosas , los usuarios tienen la posibilidad de elegir la IPS para recibir su tratamiento médico, siempre y cuando se encuentre en la red de servicios de la E.P.S. Por ello, ante la falta de contratación en el municipio de residencia del paciente de instituciones especializadas , el amparo constitucional debe dirigirse a ordenar la autorización de lo s servicios en alguna IPS con la cual tenga convenio la entidad

3 Cfr. T-069 de 2018 y sentencia T-745 de 2013, reiterada en la sentencia T-171 de 2015. 4 Sentencia T-171 de 2015. Reiterada en la T-069 de 2018. 5 Sentencia STC 10649 de 2016.5 promotora de salud, dentro de los municipios cercanos al del domicilio del interesado. De ese modo lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia T-745 de 2013:

De lo probado en el expediente, es claro que los padecimientos de hombro y colon están deteriorando la calidad de vida del actor que es una persona de avanzada edad, por lo tanto protegida especialmente por el Estado , de tal manera que, a pesar de que la accionada aduce que está realizando los trámites necesarios para suplir esta falencia de instituciones en las especialidades requeridas en la ciudad de Valledupar, también es cierto que está obstaculizando la realización de las valoraciones y tratamientos al no remitirlo a una entidad que sí los preste en una ciudad o municipio cercano, teniendo en cuenta la premura del tiempo en razón

de Valledupar, también es cierto que está obstaculizando la realización de las valoraciones y tratamientos al no remitirlo a una entidad que sí los preste en una ciudad o municipio cercano, teniendo en cuenta la premura del tiempo en razón a su edad, con lo cual contraría los principios que guían la prestación del servicio a la salud teniendo en cuenta que (i) no puede gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud (oportunidad), (ii) los trámites administrativos no están siendo razonables (eficiencia), (iii) no está recibiendo el tratamiento necesario para contribuir notoriamente a la mejora de sus condiciones de vida (calidad) y (iv) no está recibiendo un tratamiento integral que garantice la continuidad de sus tratamientos y recuperación (integralidad).

De tal manera que se protegerán los derechos del petente y se ordenará a SOS Servicio Occidental de Salud autorice la valoración y tratamientos necesario s para tratar los padecimientos del actor en las especialidades requeridas y recetadas por el médico tratante, en una institución que tenga contrato vigente con la Entidad Prestadora de Salud, en un municipio o ciudad cercana a la residencia del accionante, así como sufragar los gastos de transporte para él y un acompañante mientras que finalizan los trámites de contratación con una IPS en la ciudad de Valledupar, para entonces la accionada deberá hacer el traslado para que el señor Calderón Carrascal reciba los tratamientos requeridos en la ciudad de su residencia.

4.2.5. Así las cosas, se advierte que el a quo acertó al no ordenar directamente la prestación del servicio de salud en la FUNDACIÓN ESPECIALIZADA EN DESARROLLO

en la ciudad de su residencia.

4.2.5. Así las cosas, se advierte que el a quo acertó al no ordenar directamente la prestación del servicio de salud en la FUNDACIÓN ESPECIALIZADA EN DESARROLLO INFANTIL – FEDI, pues según lo informó la misma accionante en su escrito de tutela y la NUEVA E.P.S., en su contestación, tal IPS “cerró lo servicios” que tenía con la entidad promotora de salud accionada. Por tanto, no es posible, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, ordenar que el tratamiento de la menor se realice en dicha IPS, cuando no se tiene certeza sobre la existencia del convenio y tal incertidumbre podría conllevar incluso a la interrupción de su tratamiento, ante la falta de contratación de los servicios.

4.2.6. Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto por la accionante en su impugnación, así como la información brindada por el padre de la menor en comunicación con esta sala de Decisión, donde aseguran que la autorización de las terapias ha sido dirigidas a Instituciones Prestadoras de Salud ubicadas en el sur de la ciudad de Cali y que se encuentran aproximadamente a dos horas de su lugar de residencia (Palmira), se modificará la orden de primera instancia, para señalar que la autorización de las terapias prescritas por el médico tratante debe realizarse en una IPS con la cual tenga contrato vigente, que se encuentre en capacidad de brindar los servicios específicos prescritos por los galenos y que además sea la más cercana al lugar de residencia de la menor, en consideración a que debe asistir a ellas tres veces por semana . Igualmente, en el evento que se surta la contratación con la FUNDACIÓN ESPECIALIZADA EN

prescritos por los galenos y que además sea la más cercana al lugar de residencia de la menor, en consideración a que debe asistir a ellas tres veces por semana . Igualmente, en el evento que se surta la contratación con la FUNDACIÓN ESPECIALIZADA EN DESARROLLO INFANTIL – FEDI de Palmira, deberá darle prioridad a la menor para6 que continúe su tra tamiento en dicha institución, realizando el respectivo traslado y demás procesos administrativos pertinentes.

4.2.7. La misma tesis sería aplicable a la pretensión de la accionante, relativa a que el suministro de la toxina botulínica se efectuara en la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, sin embargo, según lo informó el padre de la menor a esta Sala de Decisión, tal procedimiento ya fue realizado en la IPS requerida. En consecuencia, la orden emitida en primera instancia respecto de su autorización y práctica se r evocará por hecho superado.

4.2.8. Finalmente, aunque la actora reprochó que el juez de primer grado no ordenó la autorización y práctica de hidroterapia en el fallo de tutela, se advierte que la última fórmula médica allegada – de fecha 16 de septiembre de 2020 – sólo comprendía terapia física y terapia ocupacional, por lo que frente a este aspecto no se encuentra yerro alguno. Con todo, el a quo ordenó la prestación integral del servicio de salud de la menor, lo que implica la realización de todo tipo de terapias, siempre que lo disponga el médico tratante.

5. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL

menor, lo que implica la realización de todo tipo de terapias, siempre que lo disponga el médico tratante.

5. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente,

6. RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR por hecho superado la orden contenida en el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia impugnada, únicamente en lo que respecta al “suministro y aplicación bajo anestesia de la toxina botulínica”, por las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia objeto de impugnación,

el cual quedará de la siguiente manera:

ORDENAR a la NUEVA EPS S.A., a través de la Gerencia Regional Suroccidente, a cargo de SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA o quién haga sus veces, si aún no se ha hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, dispong a el trámite pertinente para que se autorice a la accionante ISABEL SOFIA ESTRADA CÓRDOBA las terapias integrales de neurodesarrollo ordenadas por su médico tratante en una institución que tenga contrato vigente con la Entidad Promotora de Salud, que por supuesto se encuentre en capacidad de brindar los servicios específicos prescritos por los galenos y que sea la más cercana al lugar de domicilio de la paciente (Palmira). Además, en el evento que se

Promotora de Salud, que por supuesto se encuentre en capacidad de brindar los servicios específicos prescritos por los galenos y que sea la más cercana al lugar de domicilio de la paciente (Palmira). Además, en el evento que se suscriba o active el contrato con la FUNDACIÓN ESPECIALIZADA EN7 DESARROLLO INFANTIL – FEDI de Palmira, la NUEVA E.P.S., deberá darle prioridad a la menor para que continúe su tratamiento en dicha institución, realizando el respectivo traslado y demás procesos administrativos pertinentes. Igualmente, la NUEVA E.P.S., deberá proporcionarle el servicio de traslado a la menor y un acompañante , en un medio de transporte adecuado que defina el médico tratante, para acudir a las citas médicas y tratamientos programados en IPS fuera del municipio de residencia, autorizar los controles relativos al suministro de la toxina botulínica, así como atención integral en salud que requiera para atender las patologías “parálisis cerebral espástica y otras anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas”, acorde a los ordenamientos de los profesionales de la salud tratantes, sin perjuicio de que se encuentren incluidos o no en el Plan de Beneficios.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.

CUARTO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

QUINTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta providencia no fuere impugnada (Decreto 2591/91 art. 31).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

revisión, si esta providencia no fuere impugnada (Decreto 2591/91 art. 31).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Magistrado Acción de tutela 2ª Inst. Rad. 76-520-31-03-004-2020-00085-01