TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-004-2023-00072-01-(11-07-2023)

Tribunal Superior de Buga Sala civil familia

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Guadalajara de Buga, julio once (11) de dos mil veintitrés (2023)

Acción de tutela propuesta por Carlos Omar Erazo Solarte contra la nueva EPS y Colpensiones.

Vinculados: la administradora de recursos del sistema general de seguridad social en salud y otros.

Radicación: 76-520-31-03-004-2023-00072-01

Instancia: Impugnación de fallo

Ponente: María Patricia Balanta Medina

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, a partir del orden normativo que rige la materia, según acta n°. 116 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 56 de mayo 18 de 2023 proferido por el juez 4° civil del circuito de Palmira, proveído desde e l cual concedió el amparo del derecho fundamental al mínimo vital invocado en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El juez 4° civil del circuito de Palmira, mediante la sentencia de tutela n°. 56 de mayo 18 de 2023, amparó los derechos fundamentales de Carlos Omar Erazo Solarte , como antes se dijera. Consideró que al actor se le han expedido incapacidades que no han sido reconocidas ni canceladas por la nueva EPS y , además, la entidad ha omitido notificar el concepto de

Erazo Solarte , como antes se dijera. Consideró que al actor se le han expedido incapacidades que no han sido reconocidas ni canceladas por la nueva EPS y , además, la entidad ha omitido notificar el concepto de rehabilitación a la AFP del accionante , negligencias que transgrede n gravemente su mínimo vital.

Bajo el anterior contexto, el juez a quo concedió la protección constitucional invocada y ordenó a la nueva EPS reconocer las incapacidades médicas generadas al actor de l 9 marzo al 22 de abril de 2023 y las que se generen con posterioridad, hasta que se emita y notifique el concepto de rehabilitación a Colpensiones.

Por otro lado, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones que, una vez la EPS accionada haya radicado el concepto médico de rehabilitación integral, continúe cancelando la prestación económica por las incapacidades médicas que superen los 180 días y se le emitan al gestor Carlos Omar ErazoAcción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

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Solarte por los diagnósticos anotados en este trámite , hasta tanto se defina por los tratantes si su condición de salud le permite reintegrarse a su trabajo o hasta el día 540, periodo que le corresponde asumir al Fondo de Pensiones.

Finalmente, resolvió ordenar al empleador del actor , la sociedad Guaduilla S.A.S. que cuando las aseguradoras del sistema general de seguridad social integral realicen el pago del auxilio por incapacidad de su empleado Carlos Omar Erazo Solarte, lo traslade a este con la periodicidad de la nómina y

S.A.S. que cuando las aseguradoras del sistema general de seguridad social integral realicen el pago del auxilio por incapacidad de su empleado Carlos Omar Erazo Solarte, lo traslade a este con la periodicidad de la nómina y cumpla en forma oportuna con sus obligaciones re lacionadas con la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de incapacidades de su colaborador.

La directora de acciones constitucionales de la administradora de pensiones Colpensiones presentó impugnación. Sustenta que no es la entidad competente para reconocer y pagar las incapacidades emitidas al actor entre el día 181 y el 540. En este sentido expone que , revisadas sus bases de datos, se evidencia que la EPS no ha emitido concepto de rehabilitación favorable al accionante ; por lo tanto, no resulta procedente efectuar el reconocimiento ordenado. Señala que es necesario que el accionante solicite a su EPS y radique ante su entidad , el certificado de relación de incapacidades que contenga todas las licencias expedidas desde el día inicial hasta la fecha, con el respectivo código de diagnóstico que la originó ; lo anterior, con el fin de cumplir con los requisitos del Decreto 1427 del 29 de julio de 2022. Así las cosas, solicita que se revoque la sentencia atacada y se declare la improcedencia de la acción tuitiva.

II. CONSIDERACIONES

En punto del requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparoes preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus activi dades laborales, con el fin de garantizar su mínimo

mecanismo de amparoes preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus activi dades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto, la Corte Constituci onal ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio porAcción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

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incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza1.

En la presente causa, el promotor Carlos Omar Erazo Solarte tiene afectaciones y padecimientos en su salud , por lo que actualmente reclama los subsidios con relación a las incapacidades emitidas, a partir de los diagnósticos de desgarro de meniscos, presente izquierda - origen enfermedad común y embolia y trombosis de arterias de los miembros inferiores. Significa q ue no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

Por lo anterior, el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios , a propósito de las incapacidades generadas, para ver incólume su derecho al

sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

Por lo anterior, el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios , a propósito de las incapacidades generadas, para ver incólume su derecho al mínimo vital. De modo que la ausencia y la dilación de los pagos que el gestor reclama, lo sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, la sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, puesto q ue el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del sistema general de seguridad social, tal como lo tiene previsto la legislación pertinente. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas desde el día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador, de conformidad con el art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el

1 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

1 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

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mismo sea remitido a la AFP respectiva (sentencia T-097 de 2015 , entre otras).

La Administradora de Fondos de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendari o adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

En el sub examine vemos acreditado que Carlos Omar Erazo Solarte reclamó en este escenario constitucional el reconocimiento y pago de los subsidios por las incapacidades expedidas desde el 9 de marzo de 2023. Sobre este punto -de la revisión a l plenario - se advierte que el actor se encuentra incapacitado ininterrumpidamente por los diagnósticos anotados en precedencia y en la prenotada fecha cumplió 180 días de incapacidad, según el certificado aportado por la nueva EPS2.

incapacitado ininterrumpidamente por los diagnósticos anotados en precedencia y en la prenotada fecha cumplió 180 días de incapacidad, según el certificado aportado por la nueva EPS2.

Al respecto, se observa que la EPS convocada si bien emitió, en mayo 9 de 20233, el concepto de rehabilitación con pronóstico favorable, lo cierto es que en el plenario no se acreditó la efectiva notificación del mismo al fondo de pensiones, por lo que es claro que la citada entidad desatendió los términos dispuestos en el inciso final del art. 142 del Decreto 019 de 2012 4, el cual

2 Incapacidades aportadas, c.1. 3 Respuesta de la nueva EPS, c.1 Pág. 4 a la 5 4 Inciso final del art. 142 del Decreto 019 del 2012: Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien s e le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

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establece que el concepto de rehabilitación deberá ser enviado enviarlo antes de cumplirse el día 150 de incapacidad.

Al respecto, la Corte Constitucional precisó que:

En el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación – sea favorable o desfavorable - antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta po r 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente

pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado5.

Desde esta óptica, deviene absolutamente pertinente anotar que la nueva EPS omitió comunicar, en el término dispuesto en la normativa, el criterio de rehabilitación a Colpensiones -entidad a la cual se encuentra afiliado el actory, en consecuencia, la entidad promotora de salud debe asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a Carlos Omar Erazo Solarte desde el 9 de marzo de 2023 hasta que cumpla con la efectiva notificación del concepto de rehabilitación favorable a la Administradora Colombiana de Pensiones, tal y como lo coligió el juez de primer grado.

Ahora bien, la Administradora Colombiana de Pensiones en la impugnación cuestiona que no debe asumir el pago de las incapacidades reclamadas por el actor porque no se le ha notificado el concepto de rehabilitación ; no obstante, se precisa que en la sentencia de primera instancia Colpensiones solo estará obligada a cancelar las incapacidades generadas hasta el día

5 Corte Constitucional, sentencia T 246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

5 Corte Constitucional, sentencia T 246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

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540, una vez la EPS notifique efectivamente el concepto de rehabilitació n emitido al actor 9 de mayo de 2023, de conformidad con lo establece el citado art. 142 del Decreto 019 de 2012.

De otro lado, Colpensiones -en el libelo de impugnación - sostiene que para que proceda el pago de los subsidios es necesario que el gestor solicite a su EPS y radique ante su entidad, el certificado contentivo del record de incapacidades en el que se referencien todas las licencias expedidas desde el día inicial hasta la fec ha, con el respectivo código de diagnóstico que la originó. No obstante, este postulado trasgrede las prerrogativas fundamentales de su afiliado , quien debido a su situación de vulnerabilidad no se encuentra en capacidad de asumir cargas administrativas para el reconocimiento de la prestación que reclama; por lo que, en virtud del principio de colaboración armónica, esta situación debe ser subsanada entre el fondo de pensiones y la EPS, con el fin de no imponer barreras adicionales al afiliado, quien presentó las licencias ante la entidad prestadora de salud6.

Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que:

(…) a la Entidad Promotora de Salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir directamente los documentos correspondientes ante

(…) a la Entidad Promotora de Salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir directamente los documentos correspondientes ante el Fondo de Pensiones respectivo , para que éste haga el estudio de la solicitud y decida acerca del pago de la prestación reclamada o el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez. Ello, en razón a que, no es constitucionalmente admisible que al trabajador incapacitado se le someta a trámites adicionales o a cargas administrativas que no está en la obligación, ni en condiciones de asumir

(…) los usuarios del sistema de salud cubiertos por una prolongada incapacidad médica son sujetos de una especial protección dentro del sistema, consistente en un deber de asistencia al afiliado y de comunicación entre los distintos órganos que lo componen, por cuanto el sistema de seguridad social fue concebido como un “engranaje” para materializar sus derechos constitucionales fundamentales de manera continua entre las distintas fases y etapas a cargo de los diferentes actores del mismo sistema, siendo indispensable para ello la comunicación constante entre las referidas entidades. Esto, con el fin de aislar, a quien se encuentra incapacitado, de la burocracia institucional que de manera injustificada podría convertirse en una barrera administrativa para el acceso a su derecho a la seguridad social en salud7.

6 Certificación de incapacidades Pág. 12 c. 1. 7 Corte Constitucional, sentencia T-523 de 2020, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

7 Corte Constitucional, sentencia T-523 de 2020, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

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Por lo anterior, no es posible librar a l fondo de pensiones accionado de sus obligaciones y por ende del cumplimiento de lo determinado por el juez de primer grado.

Suficiente lo expuesto para concluir que el fallo de tutela n°. 56 de mayo 18 de 2023 proferido por el juez 4° civil del circuito de Palmira , amerita ser confirmado, ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del actor Carlos Omar Erazo Solarte.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: Confirmar la sentencia de t utela de procedencia y calenda conocidas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notificar a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: Remitir la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01 Impugnación de fallo

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JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-520-31-03-004-2023-00072-01