TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-005-2017-00008-01-(05-02-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, audiencia febrero 5 de 2019, 10:30 am.

Referencia: Proceso de RESPONSABILIDAD MÉDICA propuesto por Noralba Ruiz Gutiérrez contra Nueva

EPS SA, Clínica Oftalmológica de Palmira Ltda., Clínica Visión del Valle SAS y Germán Henry Montoya, trámite en el cual se llamó en garantía a Liberty Seguros SA.

Radicación: 76-520-31 -03-005-2017-00008-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 003 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del CGP, se decide el recurso de apelación propuesto por la Nueva EPS SA contra la sentencia n° 029 que el 8 de octubre de 2018 profirió en primera instancia el Juez 5° Civil del Circuito de Palmira.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN En la sentencia impugnada el juez de primer grado absolvió al galeno Germán Henry Montoya al encontrar que este obró con apego a la lex artis , pero condenó solidariamente a Nueva EPS SA, IPS Clínica de la Visión del Valle SAS y Clínica Oftalmológica de Palmira Ltda. al pago de $40 millones, al igual que a la llamada en garantía Liberty Seguros SA, y al pago parcial de las costas procesales causadas en primera instancia.

SAS y Clínica Oftalmológica de Palmira Ltda. al pago de $40 millones, al igual que a la llamada en garantía Liberty Seguros SA, y al pago parcial de las costas procesales causadas en primera instancia. Centralmente el funcionario de primer grado consideró que aunque el actuar del médico convocado fue diligente, se recaudó prueba sobre la no atención oportuna por parte de las entidades accionadas al haberse realizado la cirugía luego de más de seis meses, configurándose la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas; además, considerando que eran obvios los daños www.ramaiudicial.gov.co Página 1 de 9Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia morales ante la pérdida de la visión de uno de los ojos de la pretensora, estimó en $40 millones el perjuicio inmaterial correspondiente. En la audiencia en que fue proferida la decisión, Nueva EPS SA se alzó en apelación presentando los siguientes reparos concretos: (1) inobservancia de las pruebas para el establecimiento de la cuantía de los perjuicios, (2) que la EPS no es solidaria por las fallas administrativas de las IPS y (3) que no se consideró que el daño padecido por la paciente para la fecha de la consulta ya era irreversible (t. 1:59:33, registro 3). En el mismo acto también formularon apelación las demandadas Clínica de la Visión del Valle SAS y Clínica Oftalmológica de Palmira Ltda., así como la llamada en garantía Liberty Seguros SAS (t. 02:02:03, registro 3), quienes en término presentaron por escritos separados sus reparos concretos los que se

Visión del Valle SAS y Clínica Oftalmológica de Palmira Ltda., así como la llamada en garantía Liberty Seguros SAS (t. 02:02:03, registro 3), quienes en término presentaron por escritos separados sus reparos concretos los que se sintetizan y agrupan en: (4) falta de congruencia; (5) indebida valoración probatoria por irracional, además de (5.1) falta de prueba del porcentaje de pérdida de la oportunidad, (5.2) desconocimiento de las pruebas documentales y (5.3) asignación injustificada de la carga de la prueba a la demandada; (6) subjetivización del litigio, que además se imputa haberse fallado en equidad y no en derecho; (7) excesiva condena por perjuicios morales y (8) indebida ponderación de la relación contractual de la llamada en garantía (f. 322-360, c. 1). La alzada de estos últimos se declaró desierta, por la magistrada sustanciadora, toda vez que no se hicieron presentes a sustentarla en audiencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Algunas precisiones iniciales de trascendencia Para enmarcar la decisión de segunda instancia hay temas que ameritan ser precisados de entrada, los cuales están conectados con el ámbito de las pretensiones y su espectro, lo que se constituye en pilar fundamental para

www.ramaiudicial.qov.co Página 2 de 9Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia singularizar la controversia y los temas en que se afianzaron los reparos concretos del extremo apelante. Está claro que, en la demanda se concretó como daño sufrido por la paciente:

Apelación de Sentencia singularizar la controversia y los temas en que se afianzaron los reparos concretos del extremo apelante. Está claro que, en la demanda se concretó como daño sufrido por la paciente: el agravamiento de su salud por la pérdida de la visión por el ojo izquierdo, y que hoy amenaza el ojo derecho (hecho 14 a f. 40, c. 1), todo lo cual se imputó precisamente a la prestación inoportuna del servicio de salud en tanto la cirugía ordenada en noviembre de 2010 terminó realizándose en mayo de 2011. Textualmente se dijo por la demandante en los hechos décimo sexto y décimo séptimo: existió falla en la prestación del servicio, de parte de la IPS CLÍNICA OFTALMOLÓGICA DE PALMIRA, en primer lugar, por no autorizar oportunamente la cirugía... NEGACIÓN (DEMORA)... LA NUEVA EPS incumple con el contrato suscrito ... en razón de no exigir, primero que la CLÍNICA OFTALMOLÓGICA DE PALMIRA, IPS contratada por la NUEVA EPS, no autorizara de manera oportuna la cirugía, y por no remitir a la paciente, a otra IPS, donde le brindaran de manera inmediata la atención requerida (f. 40, ib.). Incluso, en las pretensiones primera a cuarta se resalta el incumplimiento en la oportunidad en la prestación como fundamento de las condenas (f. 41, c. 1) y en la séptima súplica se remata: ante la falta de atención médica oportuna, acertada y eficiente (f. 42, ib.). Entonces, es irrefutable que en el libelo genitor se señaló que la inoportuna

en la séptima súplica se remata: ante la falta de atención médica oportuna, acertada y eficiente (f. 42, ib.). Entonces, es irrefutable que en el libelo genitor se señaló que la inoportuna realización de la cirugía en mayo de 2011 ordenada desde noviembre de 2010 a la accionante, fue la causa que determinó la pérdida de la visión que padece en su ojo izquierdo, siendo tal imputación en la que fundó su sentencia el fallador de primera instancia.

2. El daño jurídicamente relevante y su causa eficiente Ciertamente, para el 24 de noviembre de 2010 la demandante presentaba en su ojo izquierdo percepción de movimiento de manos (f. 19, c. 1), lo que

www.ramaiudicial.gov.co Página 3 de 9Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia equivale -según el perito (t. 00:32:27, registro 3)- a una pérdida de cerca del 90% de su visión y, para enero 28 de 2013, en el mismo órgano ya no percibía luz (f. 28, ib.), lo que constituye una ceguera total o absoluta. Desde ahora debe descartarse que tal ceguera sea una consecuencia necesaria e inmediata de la condición médica que la paciente presentaba al momento de la consulta cuando se le diagnosticó desprendimiento de retina con compromiso macular (f. 19, c. 1), pues aunque el testigo y médico tratante Luis Alfonso Mondragón Cruz dijo que para esa época la paciente ya no tenía chance ni oportunidad (t. 01:30:55, registro 2), el propio galeno convocado

Luis Alfonso Mondragón Cruz dijo que para esa época la paciente ya no tenía chance ni oportunidad (t. 01:30:55, registro 2), el propio galeno convocado Germán Henry Montoya había declarado que esta tenía entre un 20 y 30 porciento de posibilidad de ser curada (t. 00:24:00, registro 1), pues la ceguera final la imputó concurrentemente a la demora en consultar, a la tardanza de la cirugía y a la propia condición de desprendimiento de la retina con compromiso macular que no daban buen pronóstico (t. 00:34:02, registro 1). En todo caso, el perito Óscar Vergara García, sin vinculación previa con el caso ni relación con las partes -autonomía e independencia que le hacen merecedor de mayor credibilidad-, fue enfático al señalar que la condición de la paciente no era necesariamente irreversible, pues reiteró la alta probabilidad de que otro hubiera sido el resultado si la cirugía se hubiera realizado antes de los seis meses (t. 23:04, registro 3), con lo cual cae de su propio peso el tercer reparo concreto y que invocara Nueva EPS SA. Ahora bien, para despachar el segundo reparo basta reiterar la jurisprudencia según la cual la prestación inoportuna de los servicios compromete directamente a las EPS y solidariamente al prestador con quien ella contrate: Igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entida,d,es Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos. Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud

de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos. Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna , lesiva de la calid,a,d exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades www.ramaiudicial.qov.co Página 4 de 9Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de noviembre 17 de 2011. Rad. 1999-00533-01). Entonces queda claro que la Empresa Promotora de Salud Nueva EPS, sí está llamada a responder, solidariamente, por el daño que las IPS -Clínica Oftalmológica de Palmira Ltda. y Clínica Visión del Valle SAScon las que contrató la atención en salud, causaron en la víctima Noralba Ruiz Gutiérrez.

3. De la tasación del daño moral En el marco del Primer reparo, aborda la Sala la estimación que sobre cuarenta millones cumplió el juez de primer grado, al considerar el fallador la obviedad del pretium doloris padecido por la demandante al perder definitivamente la visión de su ojo izquierdo.

En este sentido la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia ha referido que para el perjuicio moral se toman en cuenta la gravedad de las lesiones permanentes e irreparables sufridas... que ha generado... gran dolor, angustia, aflicción, preocupación y desasosiego;

Justicia ha referido que para el perjuicio moral se toman en cuenta la gravedad de las lesiones permanentes e irreparables sufridas... que ha generado... gran dolor, angustia, aflicción, preocupación y desasosiego; en relación con su prueba, ha dicho la misma alta corte que procede una especie de presunción judicial derivada de las reglas de la experiencia (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC9193 de 2017 y SC13925 de 2016). En palabras de la misma corporación este perjuicio no constituye un «regalo u obsequio gracioso», tiene por propósito reparar «(...) in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa», de acuerdo con el ponderado arbitrio iudicis, «sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador» (CSJ, Sala de Casación Civil y Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.qov.co Página 5 de 9Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia Agraria sentencia de 9 julio de 2010, exp. 1999-02191-01 reiterada en Sentencia SC5885-2016). Pues bien, este tribunal considera que en realidad la estimación señalada por el a quo no fue proporcional si se considera que el dolor de más alta intensidad se viene reparando al interior de esta jurisdicción con sesenta millones de pesos y en un caso estudiado por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte

a quo no fue proporcional si se considera que el dolor de más alta intensidad se viene reparando al interior de esta jurisdicción con sesenta millones de pesos y en un caso estudiado por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia (sentencia SC10262-2014), donde se juzgó la indemnización de perjuicios a causa de la pérdida anatómica del ojo derecho realizada por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo de noviembre de 2010, que estimó en ocho millones de pesos el perjuicio moral sufrido por la víctima. Actualizando esa estimación, a la fecha, pues la Corte Suprema de Justicia ha considerado la procedencia de tal corrección monetaria sobre perjuicios morales (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 23 de marzo de 2007, exp. 51225, MP Villamil Portilla), podemos llegar a un referente actual acorde con el precedente judicial utilizando la fórmula Va = Vh (IPC Final / IPC Inicial) Valor Histórico $8.000.000 IPC Inicial (noviembre-2010) 104,56 IPC Final (noviembre-2018) 142,84 Valor Actual $10.928.845 Partiendo de este referente, considera razonable esta sala de decisión ajustar la condena por daño moral a la cuantía de quince millones de pesos, suma que arbitruim judicis resulta más apropiada para compensar el natural dolor, sufrimiento y congoja que Noralba Ruíz Gutiérrez padeció al perder la posibilidad de recuperar en un 60% la visión de su ojo izquierdo por la demora en la realización de la cirugía y en tal sentido se modificará el fallo recurrido.

sufrimiento y congoja que Noralba Ruíz Gutiérrez padeció al perder la posibilidad de recuperar en un 60% la visión de su ojo izquierdo por la demora en la realización de la cirugía y en tal sentido se modificará el fallo recurrido. Sobre la prueba de la pérdida de la oportunidad, ha reiterado al Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia: la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el www.ramaiudicial.gov.co Página 6 de 9Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria., fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia o provecho que deja de reportarse” (artículo 1614 del Código Civil), en ella no se tiene la utilida.d, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida (sentencia de junio 24 de 2008, reiterada en decisiones de septiembre 9 de 2010 y noviembre 1° de 2013).

4. Una consideración oficiosa sobre el llamamiento en garantía Se impone analizar, oficiosamente, el llamamiento en garantía que se hiciera al interior del presente asunto, en tanto el funcionario de instancia ninguna reflexión concreta estableció de cara a los contratos de seguro presentados

4. Una consideración oficiosa sobre el llamamiento en garantía Se impone analizar, oficiosamente, el llamamiento en garantía que se hiciera al interior del presente asunto, en tanto el funcionario de instancia ninguna reflexión concreta estableció de cara a los contratos de seguro presentados para vincular a Liberty Seguros SA con las IPS accionadas (ver c. 5 y 6).

Pues bien, las pólizas de responsabilidad civil profesional de clínicas y hospitales presentadas como prueba, vinculan a Liberty Seguros SA únicamente para asumir los daños d.eriva.d.os de los errores y omisiones cometid.os por el profesional médico vinculad,o con la institución , lo que no se enmarca en el caso analizado ahora, pues la responsabilidad declarada se fundó en el error administrativo de no realizar a tiempo la cirugía, sin que se comprometiera la conducta de los médicos tratantes, por lo cual se liberó al galeno en primera instancia, decisión que nadie impugnó y que sin vacilaciones dejaba exenta a Liberty Seguros S.A de toda obligación contractual. Consecuencialmente, de conformidad con las voces del art. 328 del C.G.P, en estos casos es pertinente que el funcionario al detectar que el vínculo de garantía -que es de origen contractual, a partir del contrato de seguro y la misma pólizaobliga, en el marco de la responsabilidad que asume el garante frente a la pretensión que se dirige en contra de la persona a quien él garantiza, al estudio minucioso de las cláusulas del convenio. Se reitera que este es un tema de relevancia oficiosa, tal como lo determinó la honorable

frente a la pretensión que se dirige en contra de la persona a quien él garantiza, al estudio minucioso de las cláusulas del convenio. Se reitera que este es un tema de relevancia oficiosa, tal como lo determinó la honorable www.ramaiudicial.qov.co Página 7 de 9Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, con ponencia del doctor Ariel Salazar Ramírez en la sentencia STC16643 del 04 de diciembre de 2015 rad: 2015-00734, al verse comprometidos intereses o garantías procesales fundamentales en resguardo del derecho sustancial.

5. Conclusiones y costas procesales Comprobado quedó que la no oportuna realización de la cirugía fue la imputación efectuada en la demanda como la causa de la ceguera de la paciente, atribución que confirmó el perito desvirtuando que la condición de la accionante al tiempo de la consulta fuera irreversible.

En todo caso, la estimación del daño moral en cuarenta millones resultó desproporcionada y debe reducirse a quince, cantidad que resulta mucho más razonable conforme al precedente tomado como referente y los actuales topes jurisprudenciales de este tipo de perjuicios. La aseguradora llamada en garantía debe ser liberada en tanto la responsabilidad declarada por la omisión administrativa de no realizar a tiempo la cirugía escapa a los riesgos concretos amparados con las pólizas presentadas. Este tópico se constituye en tema que reclama trato oficioso para preservar el derecho sustancial, en el marco garantístico ius fundamental. Por último, ante el éxito parcial del recurso presentado por la Nueva EPS que

presentadas. Este tópico se constituye en tema que reclama trato oficioso para preservar el derecho sustancial, en el marco garantístico ius fundamental. Por último, ante el éxito parcial del recurso presentado por la Nueva EPS que solo triunfa para reducir la condena por perjuicios morales, conforme el num. 5 del art. 365 del CGP, tal entidad será condenada al pago de la mitad de las costas procesales causadas a la demandante en esta alzada.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. Modificar la sentencia n° 029 que el 8 de octubre de 2018 profirió el Juez 5° Civil del Circuito de Palmira para en su lugar, exonerar a Liberty

www.ramaiudicial.qov.co Página 8 de 9Responsabilidad médica 76-520-31-03-005-2017-00008-01 Apelación de Sentencia Seguros SA de toda responsabilidad, conforme a las pretensiones formuladas por su llamante. Segundo. Reducir la cuantía del perjuicio moral a quince millones de pesos, a cargo de la Nueva EPS S.A y las Clínicas oftalmológica de Palmira Ltda. y Visión del Valle SAS. Tercero. En todo lo demás, confirmar el fallo objeto de apelación. Cuarto. Condenar a Nueva EPS SA al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia a la demandante Noralba Ruiz Gutiérrez. Quinto. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, devolver el expediente al despacho de origen.

procesales causadas en esta instancia a la demandante Noralba Ruiz Gutiérrez. Quinto. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, devolver el expediente al despacho de origen. La presente decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS . Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA (76-520-31-03-005-2017-00008-01)

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO (76-520-31-03-005-2017-00008-01)

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ (76-520-31-03-005-2017-00008-01)

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