TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-005-2017-00023-01-(23-02-2021)

Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA DE CIVIL FAMILIA

DISTRITUO JUDICIAL DE BUGA

Magistrado Sustanciador: ORLANDO QUINTERO GARCÍA

Guadalajara de Buga, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2.021).

1. CUESTIÓN.

Se trata de resolver el recurso de ape lación promovido por la dem andada con relación al auto de 13 de marzo del año pasado , a través del cual el JUEZ QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA rechazó de plano la solicitud de nulidad procesal formulada en el proceso ejecutivo singular promovido por INCOMSA S.A. en contra de CONSTRUTECH OBRA CIVIL S.A.S.

2. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES.

En el proceso ya identificado la parte ejecutada el 5 de marzo del 2020 presentó solicitud de nulidad procesal del auto emitido el 4 de mayo del año 2018 por medio d el cual se dispuso continuar el trámite del proceso que había terminado por desistimiento tácito aduciendo:

El 15 de marzo de 2017 se dictó mandamiento de pago y el 2 de abril de 2018 se decretó el desistimiento tácito, empero, atendiendo a que la parte demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, el a quo por medio del auto confutado, procedió a revocar la inicial decisión, desconociendo que conforme al Código General del Proceso el proveído

demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, el a quo por medio del auto confutado, procedió a revocar la inicial decisión, desconociendo que conforme al Código General del Proceso el proveído que decreta el desistimiento tácito solo es su sceptible de apelación. Que elRad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 2

Juez de primer grado desconoció el debido proceso a l darle curso a un recurso –el de reposiciónque no está previsto en la legislación.

De otro lado se narra que el 20 de febrero de 2018 la sociedad ejecutante reportó al Ju zgado que la ejecutada había cancelado el capital de la obligación cobrada, pidiendo continuar la ejecuci ón solo por los intereses moratorio causados desde el 1º de julio de 2016, es decir, $ 25.000.000.oo, situación que a su juicio modificó las pretensio nes de la demanda y generó la pérdida de competencia del juez de circuito, quien debió remitir el proceso al juez municipal.

Bajo los anteriores supuestos, se pide, principalmente, declarar la nulidad desde el auto que decreto el desistimiento tácito y, subsidiariamente, desde que se modificaron las pretensiones de la demanda.

En el auto recurrido se rechazó de plano el pedimento de anulación. Se indica liminarmente que los autos proferidos por el juez son pasibles del recurso de reposición. Luego se con sidera que: 1. Las nulidades son taxativamente señaladas en el artículo 133 del C.G.P. y que revisada la actuación no se halla configurada ninguna, ni otra de orden constitucional,

recurso de reposición. Luego se con sidera que: 1. Las nulidades son taxativamente señaladas en el artículo 133 del C.G.P. y que revisada la actuación no se halla configurada ninguna, ni otra de orden constitucional, amén que no es viable solicitar la nulidad de una providencia judicial, puesto que estas se atacan a través de los recursos, los cuales no fueron formulados; 2. La nulidad propuesta es improcedente habida cuenta que no se presentó en la oportunidad indicada en el artículo 134 del C.G.P., a lo que se aúna la imposibilidad para al egarla según el inciso 2º, artículo 135 ibídem.

Reiterando los supuestos fácticos expuestos al momento de promover la nulidad, la parte ejecutada recurrió en apelación la decisión en reseña, añadiendo que el a quo perdió de vista que verdadera causa pa ra deprecar la anulación es la violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es decir una causal de orden supra legal, por cuanto las actuaciones no solo se dieron al margen de laRad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 3

ritualidad procesal, sino desconoci endo los roles de las partes, puesto que el Juez interpreta de manera general y no especial la norma.

No se requieren mayores reflexiones jurídica para concluir que el auto recurrido reclama confirmación, puesto que el reparo concreto formulado a través de la apelación interpuesta por le empresa ejecutada gira sobre un tema -nulidad constitucional del inc. final, artículo 29 C.P. - que no fue

recurrido reclama confirmación, puesto que el reparo concreto formulado a través de la apelación interpuesta por le empresa ejecutada gira sobre un tema -nulidad constitucional del inc. final, artículo 29 C.P. - que no fue exhibido al momento de plantear la nulidad, de tal forma que el a quo no estaba invitado a analizar, causal que en t odo caso no se configura en al asunto. De otro lado, los cimentos del auto recurrido a saber: 1. La regla de la taxatividad de las nulidades y la ausencia de invocación de una causal concreta por la petente; y, 2. La preclusión de la oportunidad para propo ner la nulidad conforme al inciso 2º, artículo 135 del C.G.P., no fueron cuestionados por la recurrente, luego entonces, permanecen incólumes sosteniendo la decisión.

En cuanto a lo primero, es de ver que en ningún apartado de la solicitud de nulidad la e jecutada pla nteo la causal establecida en el inciso final del artículo 29 constitucional. Recuérdese que en el escrito en donde se pidió la anulación el proceso, cuyo fundamento se hizo consistir en que el auto que declara el desistimiento tácito no es pas ible de reposición, y en que el juez perdió competencia porque el abono que se registró respecto del capital del crédito comportaba una modificación de las pretensiones de la demanda, como fundamentos de derecho se citó los artículos 17 y 20 del Código de Procedimiento y además se apuntó: “ me permito invocar, como fundamento de derecho lo dispuesto en los artículos 133 y siguientes del Código General del Proceso.” 1, luego entonces, no es admisible que ahora

Código de Procedimiento y además se apuntó: “ me permito invocar, como fundamento de derecho lo dispuesto en los artículos 133 y siguientes del Código General del Proceso.” 1, luego entonces, no es admisible que ahora se censure que haya relacionado solo de soslayo e l asunto de la nulidad constitucional.

1 F. 59 Cdno. 1.Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 4

Pero aún haciendo abstracción de lo consignado, el reparo tampoco tiene vocación de triunfo, por cuanto el desenfoque en el concepto de la nulidad constitucional esgrimido en el recurso es total, como pasa a exponers e.

Es de advertir que el procedimiento civil colombiano sigue el sistema francés, el cual consagró el principio conforme al cual, no hay nulidad sin texto que la consagre, y en esa línea de comportamiento lo estatuyó en el artículo 140 del C.P.C., hoy 133 del C.G.P. estableciendo que el proceso es nulo total o parcialmente “solamente” en los eventos que esa norma consagra.

Taxatividad o especificidad, así se le conoce en la jurisprudencia y en la doctrina al mentado principio, el cual traduce que so lo los motivos moldeados en la norma en comentario, tiene la suficiente entidad para llevar al traste la actuación judicial. Las anomalías de orden procesal que no se acoplen a los modelos del relacionado artículo 133 del C.G.P., por más trascedentes que s e les considere, se solucionan de la manera señalada en el parágrafo del mismo canon, con arreglo al cual: “Las demás

no se acoplen a los modelos del relacionado artículo 133 del C.G.P., por más trascedentes que s e les considere, se solucionan de la manera señalada en el parágrafo del mismo canon, con arreglo al cual: “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, sino se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece .”

Sobre el tema ha sentado la Corte Suprema de Justicia:

La legislación procesal civil colombiana fija o determina los vicios en las actuaciones judiciales que constituyen nulidad, esto es, que tienen el alcance de eliminar sus efectos jurídicos. Son pues, sus efectos inmediatos y propios el constituirse en motivo para quitar la eficacia jurídica de las actividades procesales desarrolladas con desconocimiento de las normas legales que regulan los actos del juicio.

1.2.- Este señalamiento taxativo de los vicios que constituyen nulidades procesales, es lo que la doctrina ha definido como el principio de la "especificidad", según el cual, "no hay defecto capaz de estructurar nulidad, sin ley que expresamente la establezca", premisa que conlleva que elRad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 5

fallador no puede acudir a las reglas de la analogía para predicar vicios de nulidad, como tampoco extender ésta a defectos diferentes a los señalados en la ley. El principio aludido pónese de manifiesto en el artículo 140 del C. de P. Civil, al preceptuar que "el proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos...", especificidad o taxatividad que reafirma el inciso 4o.

El principio aludido pónese de manifiesto en el artículo 140 del C. de P. Civil, al preceptuar que "el proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos...", especificidad o taxatividad que reafirma el inciso 4o. del artículo 143 ibídem, que dispone que "el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distint a a las determinadas en este capítulo...". Desde vieja data la Corte ha puntualizado la existencia de este principio que informa la legislación procesal civil, por ejemplo, con lo dicho en la sentencia del 24 de febrero de 1994 en la que se hizo la siguiente cita jurisprudencial: "...nuestro código de procedimiento civil (se refería al de 1931), siguiendo al principio que informa al sistema francés, establece que ninguna actuación del proceso puede ser declarada nula si la causal no está prevista en la ley. Las causales de nulidad, pues son limitativas y no es admisible extenderlas a informalidades o irregularidades diversas. Es posible que en el juicio se presenten situaciones que originen desviaciones más o menos importantes de normas que regulen las formas procesales, pero ello no implica que constituyan motivo de nulidad, la cual, se repite, únicamente pude emanar de las causales entronizadas por el legislador. ..".2 –Negrillas no son del originalEn consonancia con el principio que se viene tratando, el órgano de cierre de la justicia constitucional, en la acción de constitucionalidad tramitada con ocasión de la censura que en este terreno se planteó con relación al término “solamente” del artículo 140 del C.P.C. –hoy 133 del C.G.P. -, a la

con ocasión de la censura que en este terreno se planteó con relación al término “solamente” del artículo 140 del C.P.C. –hoy 133 del C.G.P. -, a la vez que recono ció la libertad del legislador para configurar taxativamente las causales de nulidad dijo:

Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos fo rmales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador.

2 C.S.J. Sentencia de 3 de febrero de 1998, M.P. PEDRO LAFONT PIANNETA.Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 6

Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.3

Lo que viene de recordarse, evidencia que en el Código de Adjetivo Civil

regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.3

Lo que viene de recordarse, evidencia que en el Código de Adjetivo Civil colombiano, con la salvedad consagrada en el inciso final del artículo 29 de la Carta Política, alusiva a la nulidad de pleno derecho de, “la prueba obtenida con violación del debido proceso ”, no hay d esviaciones de procedimiento, en el orden legal ni en el const itucional, diferentes a los ya abrigados en las normas relacionadas, con entidad capaz de anular el juicio en su forma. Para salirle al paso a éstas, el sistema jurídico estableció los medios de impugnación, y en ausencia de réplica los defectos quedan superados.

Y a propósito de la nulidad de pleno derecho consagrada en el inciso último del artículo 29 de la Carta, debe memorarse que está concebida específicamente para que se excluya del proceso –administrativo o judicialla prueba que ha llegado al mism o mancillando el debido proceso u otros derechos constitucionales fundamentales, verbigracia, la confesión obtenida mediante tortura, o la obtenida a través de una interceptación ilegal de comunicaciones, etc. Además, como lo tiene decantado el órgano de cierre constitucional, la nulidad sería solo de la prueba y no del proceso. En apoyo de lo plasmado importa traer a cuento lo siguiente:

3 C.C. sentencia C-491 de noviembre 2 de 1995, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONEL.Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 7

3 C.C. sentencia C-491 de noviembre 2 de 1995, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONEL.Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 7

El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que "[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de qu ienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, é ste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos: …. En este orden de ideas, la Corte ha indicado, precisamente, que el efecto que se sigue de la declaración de nulidad de una prueba obtenida con desconocimiento del debido proceso constitucional es solamente ese, la nulidad de la prueba. Dijo la Corte en la sentencia C -372 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía),

"De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una

Jorge Arango Mejía),

"De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad . La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente t erminados, por fuera de la ley procesal" (resaltado fuera del original)4.

Las anteriores directrices de orden legal y constitucional dejan al desnudo la sinrazón del sector apelante, cuando , en forma por demás tardía, pide la declaración de una nulidad constitucional por circunstancias muy distintas a

4 C.CONST. Sentencia SU.159 de 6 de marzo de 2002. M. P.: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 8

las que consagra la norma de la Carta y la jurisprudencia de las altas Cortes.

Sin embargo, al margen de lo anterior, estima el Tribunal que en ninguna irregularidad incurrió el despacho a quo cuando le dio curso al recurso de reposición formulado frente al auto que decretó el desistimiento tácito, puesto que a la luz del artículo 318 del C.G.P., “ salvo norma en contrario”, este medio de opugnación procede contra los autos que dicte el juez, y en

reposición formulado frente al auto que decretó el desistimiento tácito, puesto que a la luz del artículo 318 del C.G.P., “ salvo norma en contrario”, este medio de opugnación procede contra los autos que dicte el juez, y en materia de d esistimiento tácito no hay norma que vede tal recurso, luego entonces la actuación censurada es procedente.

Tampoco hay lugar a declarar nulidad por la supuesta pérdida de competencia, derivada del abono que hizo la ejecutada en el curso del proceso, lo c ual dista diametralmente del una reforma a la demanda que aquí no ha ocurrido.

En consencuencia, la decisión recurrida habrá de ser confirmada con la consecuente condena en costas de segunda instancia por la carga mínima de vigilancia5 a cargo de la ejecutada –art.365 C.G.P.-.

Obsecuente a lo discurrido se,

R E S U E L V E:

1º. Confirmar el auto impugnado, es decir, el emitido el 13 de marzo de 2020 por el JUEZ QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA , en el proceso relacionado.

2º. Condenar en costas de segunda instancia a la parte ejecutad apelante. Se fija como agencias en derecho para que se incluya

5 C.S.J. sentencia STC de 25 de octubre de 2017, M.P. Dr. WILSON AROLDO QUIROZ MONSALVO, Rad. No. 11001-02-03-000-2017-02797-00.Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 9

No. 11001-02-03-000-2017-02797-00.Rad. Nal. 76-520-31-03-005-2017-00023-01 9

en la correspondiente liquidación que habrá de realizarse conforme al artículo 366 del C.G.P., la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000.00), cifra que está dentro del rango establecido en el numeral 1.8, artículo 6º, Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

3º. Devolver el expediente a la oficina der origen, una vez ejecutoriado este auto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El magistrado,

ORLANDO QUINTERO GARCÍA