TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-005-2018-00092-00-(22-04-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado sustanciador: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, abril veintidós (22) de dos mil veintidós (2022)

REF: Proceso de EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero ).

Demandantes: BANCOOMEVA S.A. y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES. Demandados: RODRIGO OSPINA y MARÍA LILIANA MARÍN de OSPINA. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-3103-001-2018-00140-01 (Acumulado 76 -520-31-03-005-201800092-00)

I. CUESTION

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del codemandado RODRIGO OSPINA GAVIRIA contra el auto proferido por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA el 1709-2021.

II. ANTECEDENTES

1. Blandiendo un pagaré suscrito por RODRIGO OSPINA GAVIRIA y MARÍA LILIANA MARÍN de OSPINA por valor de $364.000.000 (con intereses de plazo a la tasa del 8% anual y de mora a la tasa máxima legal autorizada) garantizado en hipoteca a través de la E.P. No. 2012 del 25 -06-2004, BANCOOMEVA S. A. demandó a éstos procurando el recaudo

máxima legal autorizada) garantizado en hipoteca a través de la E.P. No. 2012 del 25 -06-2004, BANCOOMEVA S. A. demandó a éstos procurando el recaudo ejecutivo de la referida suma y sus intereses . El Juzgado Primero Civil del Circuito de Palmira asumió el conocimiento del asunto bajo la radicación No. 2018-00140.

2. Agotada la intimación a los deudores , y a fal ta de excepciones, se profirió el auto interlocutorio No. 218 del 01-04-2019 ordenando proseguir la ejecución.Proceso. EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero) promovido por JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES

[cesionario del crédito] y BANCOOMEVA contra RODRIGO OSPINA y OTRA. Radicación No. 76-520-31-03-001-201800140-01 2

3. Por auto No. 492 del 08 -08-2019 se aceptó la cesión del crédito efectuada por BANCOOMEVA S.A. a l señor JORGE IVÁN

RODRIGUEZ ENCINALES.

4. Luego, por auto interlocutorio No. 971 del 18 -122019, el juzgado dispuso acumular el proceso que se adelantaba bajo el radicado No. 2018-00092, el cual cursaba en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira (promovido por Jorge Iván Rodríguez Encinal es contra RODRIGO y RICARDO OSPINA), y donde en ausencia de ex cepciones se había dispuesto pro seguir la ejecución el 12-08-2019.

de Palmira (promovido por Jorge Iván Rodríguez Encinal es contra RODRIGO y RICARDO OSPINA), y donde en ausencia de ex cepciones se había dispuesto pro seguir la ejecución el 12-08-2019.

5. El 09-12-2020 fue rematado el inmueble aprehendido cautelarmente [matrícula inmobiliaria No. 378 -23453], y le fue adjudica do al cesionario Jorge Iván Rodríguez Encinales. La almoneda fue aprobada por auto interlocutorio No. 024 del 28-01-2021.

6. La codemandada María Liliana Marín de Ospina pidió decretar la nulidad de lo actuado desde el 07-12-2020. Adujo que a partir de esa calenda fue admitido el trámite de insolvencia de persona natural por ella promovido en el Centro de Conciliación ASOPROPAZ

7. Por auto interlocutorio No. 111 del 15 -03-2021 el aquo denegó el anterior pedimento , aduciendo que a pesar que el acta de admisión del trámite de insolvencia “…que se admite a partir del 7 de diciembre de 2020, la fecha del acta es de diciembre 9 de 2020 , misma fecha en que se efectuó la diligencia de remate y adjudicación… ”.

De ahí que como la almoneda se verificó en la primera hora hábil de esa calenda, y quien invoca la nulidad no formuló en dicho acto la nulidad que ahora alega [lo hizo el 03-02-2021], la oportunidad para invoca rla precluyó . Agregó que el centro de conciliación certificó que la solicitud de insolvencia de p ersona

alega [lo hizo el 03-02-2021], la oportunidad para invoca rla precluyó . Agregó que el centro de conciliación certificó que la solicitud de insolvencia de p ersona natural fue rechazada el día 08 -03-2021 al haberse acreditado que la señora María Liliana ejercía actividad comercial.

8. Contra lo así decidido la peticionaria interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Además, pidió (i) declarar la ilegalidad del remate y (ii) suspender el trámite del proceso.

9. Por auto del 27 -04-2021 el juzgado negó la suspensión del proceso y se abstuvo de tramitar los recursos porProceso. EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero) promovido por JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES

[cesionario del crédito] y BANCOOMEVA contra RODRIGO OSPINA y OTRA. Radicación No. 76-520-31-03-001-201800140-01 3

extemporáneos. De otro lado, a través de auto interlocutorio No. 170 de la misma fecha despachó desfavorablemente la solicitud de ilegalidad.

10. Nuevamente quien representa los intereses de María Liliana reprochó las mismas actuaciones . Esta vez, a través de una acción de tutela, la cual fue denegada en ambas instancias1.

11. Posteriormente el demandado RODRIGO OSPINA GAVIRIA promovió incidente de nulidad fundado en “…indebida notificación de la demanda y del auto de mandamiento de pago (…) conforme al numeral 8 del artículo 133 del C.G.P…”. En ese sentido alegó que BANCOOMEVA aportó

GAVIRIA promovió incidente de nulidad fundado en “…indebida notificación de la demanda y del auto de mandamiento de pago (…) conforme al numeral 8 del artículo 133 del C.G.P…”. En ese sentido alegó que BANCOOMEVA aportó como dirección para notificación del ejecutado la calle 55 No. 26 – 30 de Palmira. Y aunque la comunicación “ …enviada a la dirección aportada por el apoderado de la parte demandante fue aparentemente recibida …”, lo cierto es que el demandado “…se había trasladado a la ciudad de Cali en la Calle 53 # 98 – 91, Apto 103 Torre 2 Alameda Central Valle del Lili… ”, circunstancia que había sido informada a la entidad demandante desde el día 2205-2019.

12. Una vez agotado el respectivo rito ( correr traslado de la solicitud de nulidad y decretar las pruebas solicitadas) se llevó a cabo audiencia el día 17-09-2021, en la que a través de auto interlocutorio No. 401 se declaró no probada la causal de nulidad invocada con fundamento en que si bien se acreditó que “…la residencia del demandado cambió… ”, l as consecuencias de ello, frente a la notificación del mandamiento de pago, solo aplicarían “…a partir de la fecha en que radicó la actualización de datos ante la entidad demandada, esto es 22 de mayo de 2019…”, y ocurre que para ese momento ya se había surtido la notificación por aviso de que trata el canon 292 del C.G.P. [ello ocurrió el 08 -03-2019], respecto de la cual “…la guía de la empresa de correo contiene la firma y número de identificación del

ya se había surtido la notificación por aviso de que trata el canon 292 del C.G.P. [ello ocurrió el 08 -03-2019], respecto de la cual “…la guía de la empresa de correo contiene la firma y número de identificación del demandado, co ncluyéndose que el mismo recibió esa notificación, que contenía copia de la demanda y mandamiento de pago debidamente cotejados como lo exige el art. 292 del CGP …” [Audiencia del 17-09-2021, minutos 44:00 a 58:45]

13. Contra la anterior determinación se interpuso recurso de apelación , insistiéndose en que el demandado Rodrigo Ospina “ …no

1 Mediante sentencia del 13-07-2021 emitida por la Sala Primera de Decisión Civil Familia ; y luego a través de fallo adiado 12-08-2021 proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.Proceso. EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero) promovido por JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES [cesionario del crédito] y BANCOOMEVA contra RODRIGO OSPINA y OTRA. Radicación No. 76-520-31-03-001-201800140-01 4

fue debidamente notificado de la demanda, toda vez que él informó de su cambio de dirección…”. También se agregó que quien recibió la notificación por aviso “…fue el seño r Ricardo Ospina hijo del señor… ” [Audiencia del 17 -09-2021, minutos 58:58 a 59:15 – 59:56 a 01:00:20].

Luego, al ampliar por escrito la alzada, se explicó que

minutos 58:58 a 59:15 – 59:56 a 01:00:20].

Luego, al ampliar por escrito la alzada, se explicó que Bancoomeva optó por efectuar el enteramiento “ …en una dirección en la que ya no vivía, sin ago tar l a notificación en la dirección que figuraba en el archivo de Bancoome va…”. Y “…tanto la firma como la cédula de recibido de la notificación se hizo a persona distinta al señor Rodrigo Ospina ; por consiguiente, no es de recibo el argumento de la señora Jueza al manifestar que sí la había recibido …”.

Finalmente se adujo vulneración al debido proceso “…al no permitir que la otra testigo rindiera su testimonio, así como impedir que la señora Melissa Ospina lo rindiera ya que está listo para realizarlo…”

5. La alzada se concedió en el efecto devolutivo y su rito se llevó a cabo en los términos previstos en los artículos 324 y 326 del

C.G.P.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La decisión apelada reclama confirmación en esta instancia superior.

Razones al canto:

1. El argumento medular de la impugnación gira en torno a que no fue el demandado RODRIGO OSPINA quien recibió la notificación por aviso, sino “…el señor Ricardo Ospina hijo del señor… ”; y que “…tanto la firma como la cédula de recibido de la notificación, se hizo a persona distinta al señor Rodrigo Ospina, por consiguiente, no es de recibo el argumento de la señora Jueza al manifestar que si la había recibido cuando no es cierto…”

firma como la cédula de recibido de la notificación, se hizo a persona distinta al señor Rodrigo Ospina, por consiguiente, no es de recibo el argumento de la señora Jueza al manifestar que si la había recibido cuando no es cierto…”

2. En la solicitud de nulidad solo se adujo que el demandado RODRIGO OSPINA informó a BANCOOMEVA S.A. el día 22 -05-Proceso. EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero) promovido por JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES

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2019 que había cambiado de dirección para efectos de notificación , y a pesar de ello la citada entidad financiera envió la comunicación a la dirección anterior.

Solo ahora [en sede de apelación] , cu ando el mentado argumento fue descartado por la juez de primer a instancia, aquél aduce algo diferente, a saber, que el aviso que según consta en el dossier le fue entregado, en realidad fue recibido por su hijo . Y se invoca una nueva causal de nulidad [vulneración al debido proceso ], fundada en “…no permitir que la otra testigo rindiera su testimonio, así como impedir que la señora Melissa Ospina lo rindiera ya que está listo para realizarlo…”

Se trata, e s claro, de planteamiento s advenedizos, a la sazón extemporáneos, pues como es holgadamente sabido, el recurso de apelación no constituye una oportunidad adicional para introducir hechos o pedimentos nuevos a los que se debaten en el proceso, incluyendo sus

sazón extemporáneos, pues como es holgadamente sabido, el recurso de apelación no constituye una oportunidad adicional para introducir hechos o pedimentos nuevos a los que se debaten en el proceso, incluyendo sus incidentes o los trámites que los sustituyen. Pla ntear, a esta s alturas del del trámite de la nulidad [con decisión adversa en primera instancia] , que la causal invocada se configuró por un hecho que no fue aducido en el escrito que la promovió , y agregar otra causal de nulidad, deviene a todas luces improcedente, pues es apodíctico que e sa plataforma fáctica -y la nueva causaldebieron plantearse en la petición de nulidad , en orden a garantizar a l extremo demandante la garantía que representa poder contradecir no solo la causal de nulidad alegada sino los hechos en que se funda.

En tales condiciones no puede la Sala adentrarse en el estudio de un planteamiento impugnaticio de esa naturaleza, pues de hacerlo vulneraría garantías constitucionales de la parte ejecutante al examinar lo que no fue invocado oportunamente por el demandado RODRIGO OSPINA , y sobre lo cual aqu ella no ha tenido la oportunidad de defenderse; a mas que incurriría en una grave incongruencia al dedicarse al estudio de una causa fáctica distinta a la que fue planteada en la petición de nulidad.

2. Ahora bien: aunque se prescindiera de lo anterior, el resultado de la alzada -adverso a su promotorsería el mismo. Véase porqué:

2.1. E l aviso remitido al demandado Rodrigo de Jesús Ospina Gaviria fue recibido en la calle 55 No. 26 – 30 de Palmira [misma dirección

2.1. E l aviso remitido al demandado Rodrigo de Jesús Ospina Gaviria fue recibido en la calle 55 No. 26 – 30 de Palmira [misma dirección a la que fue remitido el citatorio de que trata el canon 291 del C.G.P. , y que coincide con la señalada en el libelo inicial]. Los siguientes pantallazos así lo revelan:Proceso. EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero) promovido por JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES [cesionario del crédito] y BANCOOMEVA contra RODRIGO OSPINA y OTRA. Radicación No. 76-520-31-03-001-201800140-01 6Proceso. EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero) promovido por JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES [cesionario del crédito] y BANCOOMEVA contra RODRIGO OSPINA y OTRA. Radicación No. 76-520-31-03-001-201800140-01 7

2.2. Como se señaló en la providencia impugnada, l a comunicación de cambio de dirección fue enviada por el demandado a BANCOOMEVA cuando ya había tenido lugar la notificación por aviso. No puede entonces pretenderse que los efectos de dicha comunicación se proyecten retroactivamente a la fecha de la notificación tantas veces citada . A la sazón, en el documento de marras [de fecha 22-05-2019] su autor consignó claramente lo siguiente: “…informo a ustedes el cambio de dirección de mi domicilio, para que partir de la fecha cualquier correspondencia sea despachada a la Calle 53 # 98 – 91 Valle del Lili, Alameda Central 103,

claramente lo siguiente: “…informo a ustedes el cambio de dirección de mi domicilio, para que partir de la fecha cualquier correspondencia sea despachada a la Calle 53 # 98 – 91 Valle del Lili, Alameda Central 103, Torre 2 de la ciudad de Cali…”.

2.3. Así fuese cierto que el hijo del demandado fue quien recibió el aviso, ello no tornaría inidónea la intimación, pues la dirección en la que ésta se entregó es la misma que aparece en el cartular cuyo recaudo se pretende , y que se solicitó en el escrito inaugural, donde igualmente fue recibida la citación de que trata el artículo 291 del C.G.P. y posteriormente el aviso [Art. 292 ej.].

O sea: tales comunicaciones fueron correctamente enviadas, y exitosamente entregadas, según lo certificó la empresa de mensajería.

2.4. Por último: con relación a que el juzgado no permitió “…que la otra testigo rindiera su testimonio, así como impedir que la señora Melissa Ospina lo rindiera ya que est á listo para realizarlo…”, basta señalar que aunque el testimonio de Melissa Ospina fue incoado en la solicitud de nulidad, y no fue decretado en el auto interlocutorio No. 381 del 09 -09-20212, es incontestable que es a providencia no fue recurrid a por quien ahora la cuestiona.

En adición, el testimonio de Alejandra Bedoya no se recepcionó porque el día del acto audiencial [ 17-09-2021] no fue posible obtener la conexión correspondiente de maner a oportuna , esto es, al comenzar la diligencia, circunstancia que escapaba de la órbita de competencia de la juez de

recepcionó porque el día del acto audiencial [ 17-09-2021] no fue posible obtener la conexión correspondiente de maner a oportuna , esto es, al comenzar la diligencia, circunstancia que escapaba de la órbita de competencia de la juez de primer grado, desde l uego que de conformidad con el artículo 217 del C.G.P. “…La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo…”.

2 “…Teniendo en cuenta que los testimonios solicitados como prueba, conllevan el mismo objetivo, se limitan a dos; en ese orden se recibirán los de NATALY TORRES y ALEJANDRA BEDOYA, cuya citación y comparecencia es carga de la parte interesada…”Proceso. EJECUTIVO HIPOTECARIO (Sumas de Dinero) promovido por JORGE IVÁN RODRÍGUEZ ENCINALES [cesionario del crédito] y BANCOOMEVA contra RODRIGO OSPINA y OTRA. Radicación No. 76-520-31-03-001-201800140-01 8

3. Como se anticipó, el auto recurrido reclama confirmación en esta instancia superior.

III. DECISION

Tomando pie en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga CONFIRMA la providencia apelada (auto del 17-09-2021).

LAS COSTAS en la segunda instancia causadas a la parte demandante (referentemente a la denominada “carga de vigilancia” durante el trámite de la misma) corren por cuenta del demandado recurrente señor RODRIGO OSPINA, a quien el recurso de apelación le fue resuelto adversamente (numeral 1

parte demandante (referentemente a la denominada “carga de vigilancia” durante el trámite de la misma) corren por cuenta del demandado recurrente señor RODRIGO OSPINA, a quien el recurso de apelación le fue resuelto adversamente (numeral 1 art. 365 del C. G. del Proceso) . Liquídense oportunamente. En su liquidación [que hará por la a quo de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso] se incluirá la suma de $1000.000.oo por conceto de agencias en derecho (numeral 7 y 8 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016)3

NOTIFIQUESE a las partes por estado electrónico (art. 9° Decreto Legislativo 806 de 2020) . Además, la Secretar ía de la Sala librará inmediatamente la comunicación de que trata el inciso final del artículo 326 del C.G. del Proceso, dejando constancia de ello en el expediente.

El magistrado sustanciador4

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Radicación No. 76-520-31-03-001-2018-00140-01 (apelación de auto)

3 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 4 Artículo 35 del Código General del Proceso.

Firmado Por: Felipe Francisco Borda Caicedo

Magistrado Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Guadalajara De Buga - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Tribunal Superior De Guadalajara De Buga - Valle Del Cauca

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