TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-005-2019-00096-01-(31-07-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, julio treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019).

REF: Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. S.A. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS y otros. Segunda instancia.

Radicación No. 76-520-31-03-005-2019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484.

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO l Se decide la impugnación interpuesta por ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.1 (vinculada) contra la sentencia No. 044 proferida el 17 de junio de 20192 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA en el asunto constitucional de la referencia, a cuyo trámite fueron vinculados, además de la entidad recurrente, la empresa

CARNES Y DERIVADOS DE OCCIDENTE S.A., el MINISTERIO DE SALUD

y PROTECCIÓN SOCIAL y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS

DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD “ADRES”.

II. DATOS RELEVANTES

1. Lo que ei accionante pretende, A través de apoderado judicial pide protección constitucional a sus derechos fundamentales “...A LA IGUALDAD , AL MINIMO VITAL, A LA SALUD, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA EN

CONDICIONES DIGNAS..

En tal virtud solicita ordenar a la EPS accionada que

constitucional a sus derechos fundamentales “...A LA IGUALDAD , AL MINIMO VITAL, A LA SALUD, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA EN

CONDICIONES DIGNAS..

En tal virtud solicita ordenar a la EPS accionada que “.. .DETERMINE el origen de mi accidente como de ORIGEN LABORAL...", y en consecuencia “...se ORDENE expedir las incapacidades 1 Folios 125 a 127, cdo. 1. 2 Folios 117 a 119, cdo. 1.determinando el origen de mi accidente de trabajo como LABORAL...” (folios 5 y 6, cdo. 1). Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484.

2. Fundamentos de hecho Aduce el accionante que (i) tiene 45 años de edad y es trabajador de CARNES Y DERIVADOS DE OCCIDENTE S.A; (ii) se encuentra vinculado como cotizante a la seguridad social a través de la NUEVA E.P.S. y la ARL POSITIVA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A.; (iii) el 17-06-2014 “...sufrí ACCIDENTE LABORAL..", el cual “...siempre ha sido calificado como enfermedad general por el médico tratante de la NUEVA EP...”, mientras que la ARL aludida “...aceptó el siniestro como de origen laboral..”] (iv) el 19-01-2019 la Coordinadora del Sistema de Seguridad

calificado como enfermedad general por el médico tratante de la NUEVA EP...”, mientras que la ARL aludida “...aceptó el siniestro como de origen laboral..”] (iv) el 19-01-2019 la Coordinadora del Sistema de Seguridad Social de la empresa a la que le presta sus servicios radicó ante NUEVA EPS una solicitud ”... allegando el documento FURAT con el fin de obtener el cambio en el origen de mi accidente de trabajo...”, pedimento reiterado vía e-mail por la Coordinadora de Gestión Humana de la compañía citada “...sin que a la fecha se haya recibido respuesta alguna...”] (v) NUEVA E.P.S. le ha venido expidiendo incapacidades en las cuales ”... determina que el origen de accidente de trabajo como de tipo GENERAL..”, lo cual ha ocasionado que la ARL ”...se niegue a cancelarme las incapacidades...”, lo cual vulnera sus derechos fundamentales, en tanto que “...no poseo otra fuente de ingresos para sustentar mis obligaciones, tales como, la alimentación, el transporte para asistir a las citas médicas, la vivienda, la compra de medicamentos y demás condiciones mínimas que se requieren para llevar una vida digna...” (folios 1 a 6, cdo. l).

3. La EPS accionada v los vinculados 3.1. ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. refirió que el accionante ”...registra un evento de fecha 17/06/2014 calificado como de origen laboral...”, frente al cual brindó al accionante todas las prestaciones médicas, asistenciales y económicas que dicha contingencia significaba.

Posteriormente “...se calificó la pérdida de capacidad laboral mediante dictamen número 773870 de fecha 16-07todas las prestaciones médicas, asistenciales y económicas que dicha contingencia significaba. Posteriormente “...se calificó la pérdida de capacidad laboral mediante dictamen número 773870 de fecha 16-072015 con un porcentaje de 11.18%...”, el cual adquirió firmeza por no ser objeto de reproche alguno; de modo que ”...la única vía para controvertir dicha dictamen es la Jurisdicción Ordinaria Laboral...”, y en todo caso ”...no procede una nueva calificación...” por el mismo evento. Por otra 2parte, agregó, no es ella “...la entidad llamada a garantizar las prestaciones económicas que son objeto de tutela, en razón a que corresponde a un diagnóstico de ORIGEN COMÚN y la responsabilidad de otorgar las prestaciones asistenciales y económicas causadas con dicha contingencia en un todo son competencia de la EPS y el Fondo de Pensiones AFP a el cual se encuentre afiliado el accionante., por lo cual carece de legitimación en la causa y se impone su desvinculación del presente trámite (folios 83 a 85, cdo. i) 3.2. La ADMINISTRADORA de los RECURSOS del SISTEMA GENERAL de SEGURIDAD SOCIAL en SALUD “ADRES” resaltó que entre sus funciones no tiene “...laprestación de los servicios de salud derivados de enfermedad laboral o relacionada con accidentes laborales, por lo que la vulneración de derechos fundamentales se produciría por una omisión no atribuible a esta entidad...” (folios 109 fte. a 111 vto., cdo. 1). Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL

produciría por una omisión no atribuible a esta entidad...” (folios 109 fte. a 111 vto., cdo. 1). Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484. 3.3. Ni la EPS accionada ni los restantes vinculados se pronunciaron.

4. El fallo de primera instancia Dispensó protección al derecho fundamental de petición del accionante, para lo cual ordenó a NUEVA EPS y a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS dar respuesta de fondo a “...los escritos que en favor de su trabajador (accionante en este asunto) presentó la empresa CARNES Y DERIVADOS DE OCCIDENTE S.A. para determinar el origen de la enfermedad padecida por el actor...”', y de persistir “...duda sobre la calificación del origen de la enfermedad que padece el actor (...) su caso sea remitido de manera inmediata a la

JUNTA REGIONAL DE CALFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA...” La anterior determinación se fincó en que del dossier no se avista vulneración de un derecho fundamental distinto al de petición, el cual ejerció el accionante desde el 19-01-2019, y reiteró vía e-mail, sin haber obtenido respuesta alguna. Destacó que la contestación en comento resulta vital para zanjar la controversia “...frente al origen de la enfermedad padecida por el paciente, disonancia que debe ser resuelta a la mayor

obtenido respuesta alguna. Destacó que la contestación en comento resulta vital para zanjar la controversia “...frente al origen de la enfermedad padecida por el paciente, disonancia que debe ser resuelta a la mayor brevedad posible por las entidades adscrita al sistema general de seguridad social...”, y precaver la vulneración de otros derechos 3fundamentales (folios 117 a 119, cdo. lo).

5. La impugnación ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. impugnó el fallo argumentando que el a quo “...no tuvo en cuenta la normatividad vigente aplicable al caso concreto...”. A su juicio, para determinar el origen de las contingencias que presentan los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud “...existe un procedimiento legal de calificación (...) que no puede ser desconocido por el juez de tutela...”.

Por otra parte, agregó, no ha vulnerado el derecho fundamental de petición al accionante, pues “...el derecho de petición fue radicado ante la NUEVA EPS, entidad la cual debe dar respuesta al señor HIPOLITO CRIOLLO MENA, y no esta entidad pues NO REPORTA en nuestros sistemas de información derecho de petición alguna...” (folios 125 a 127, cdo. lo.)

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484.

1. Cumple señalar, delanteramente que la Sala revocará el fallo de primer grado, toda vez que de acuerdo con lo que obra en

2019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484.

1. Cumple señalar, delanteramente que la Sala revocará el fallo de primer grado, toda vez que de acuerdo con lo que obra en el expediente, el señor CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA no ha formulado petición alguna ante la NUEVA E.P.S, o ante la ARL POSITIVA

COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

A la sazón, la tutela incoada por el accionante está encaminada a que NUEVA EPS le expida las incapacidades con la anotación de “origen laboral”, y no “origen común”, como lo ha venido haciendo. A partir de ello discurrirá el análisis de la Sala.

2. Bien sabido es que las prestaciones médicas y económicas derivadas de padecimientos derivados de accidentes de trabajo, incluidas sus secuelas, deben ser cubiertas de manera integral por la Administradora de Riesgos Profesionales a la cual se le informó el siniestro de conformidad con la preceptiva del inciso 4o, del parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 776 de 2002.

Ahora bien: cuando en el ámbito de las incapacidades médicas una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social corren por cuenta del Sistema General de Riesgos Laborales, y deben ser asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales al cual se encuentre afiliado el 4trabajador al momento del accidente; o en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación.

Pero cuando el siniestro es de origen común , aquellas estarán a cargo del empleador, en un primer momento; luego, en

4trabajador al momento del accidente; o en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. Pero cuando el siniestro es de origen común , aquellas estarán a cargo del empleador, en un primer momento; luego, en un segundo período, de las entidades promotoras de salud; y finalmente, de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador. Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484. La Corte Constitucional, alrededor de esa temática, ha señalado lo siguiente (sentencia t -086 de 2009): “...A la Entidad Promotora de Salud -EPSle corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general, cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común [agrega la Sala, o a la AFP a la que se encuentre afiliado el trabajador, si está excede del día 181 y hasta el día 540]. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas. De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional A__la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad

la EPS esté obligada a pagarlas. De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional A__la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o accidente de origen profesional Esto significa que las Administradoras de Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las incapacidades laborales cuando haga un dictamen que caliñaue el accidente o la enfermedad que las ocasiona como de origen pro fesional.. ” Así las cosas, a la respectiva ARL corresponde reconocer y pagar la incapacidades laborales y prestar los servicios asistenciales cuando exista dictamen que califique el accidente o enfermedad como de origen profesional; de lo contrario, ello corresponde al empleador (primero y segundo día de incapacidad), a la EPS (entre el día 3 y el 180 de incapacidad, y con posterioridad al día 540), y a la AFP (entre el día 181 y el 540 de incapacidad).

Ahora bien: en caso de existir controversia sobre el origen de la enfermedad [que no es el caso], no es lícito que las entidades que integran el sistema de seguridad social “...se sustraigan de sus 5obligaciones (..) ya que las normas ya que las normas y la jurisprudencia reseñadas son claras en que tal circunstancia no puede constituirse en una fuente de riesgo para la consumación de un perjuicio irremediable de quien ha sufrido una disminución en su estado de salud y por esta razón merece una protección especial por parte de la sociedad, las autoridades y más aún9 de las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, las cuales están encargadas de velar por la atención de las personas que han visto como se materializan en su persona las contingencias

una protección especial por parte de la sociedad, las autoridades y más aún9 de las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, las cuales están encargadas de velar por la atención de las personas que han visto como se materializan en su persona las contingencias cubiertas por el sistema y para cuyo aseguramiento ellas y sus empleadores han realizado las cotizaciones de Ley ...” (Corte Constitucional. Sentencia T - 140 del 18 de marzo de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484. Es pertinente no perder de vista que (i) la contingencia sufrida por el accionante el día 17-06-2014 fue calificada como de origen laboral, siendo atendida por ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. quien realizó el acompañamiento respectivo hasta la calificación de la pérdida de capacidad laboral parcial del 11,18% según dictamen 773870 del 17-07-2017, el cual no fue objeto de recurso alguno (folios 101 vto. a 103 vto., cdo. i); y (ii) la patología que en la actualidad aflige al señor CRIOLLO MENA, según la historia clínica allegada al legajo [folios 30 a 73, cdo. i], no es secuela directa o indirecta de la que en pretérita oportunidad fue calificada como de origen laboral.

3. A la luz del claro precedente jurisprudencial antes

a 73, cdo. i], no es secuela directa o indirecta de la que en pretérita oportunidad fue calificada como de origen laboral.

3. A la luz del claro precedente jurisprudencial antes citado, y de la afección actual del accionante por la cual la NUEVA EPS le otorga incapacidades, no hay duda que el juez a quo actuó manera apresurada al tutelar el derecho fundamental de petición sin tener en cuenta

(i) que no ha elevado solicitud alguna ante las entidades involucradas en este trámite, y (ii) que existe una valoración por parte de la NUEVA EPS [de acuerdo con las incapacidades médicas que ha otorgado a aquel] en la cual se indica que el origen de la patología que ha dado lugar a las incapacidades médicas otorgadas al accionante es común o enfermedad general (folios 12 a28, cdo. i), lo cual no ha sido desvirtuado hasta ahora por dicha entidad o por la ARL

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

Así que, al margen de cualquier discusión sobreviniente en torno al origen de la patología del accionante, ha de prevalecer la calificación previamente efectuada por el órgano competente mientras no sea modificada a través de los canales previstos para tal fin, a los 6Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484. cuales no ha acudido el accionante, la NUEVA EPS, o la ARL POSITIVA

COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A3.

Ahora bien; puesto que en su solicitud de tutela el accionante no denuncia que se encuentre desprotegido, es decir, que no se le estén proveyendo los servicios asistenciales (atención en salud) y orestacionales (incapacidades laborales) necesarios para su recuperación, rehabilitación y sostenimiento, amén que no existe relación alguna entre la patología actual que padece y la que otrora fue calificada como de origen laboral, es claro que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que, como antes se anunció, el fallo de primer grado debe ser revocado, desde luego que u...[P]ara que la acción de tutela pueda prosperar es indispensable que exista una vulneración o amenaza de derechos fundamentales. De lo contrario, el objetivo del Constituyente al consagrarla resulta desvirtuado en cuanto se la utilice para fines distintos. Ha de repetirse que el amparo constitucional se consagró para restablecer los derechos fundamentales conculcados o para impedir que se perfeccione su violación si se trata apenas de una amenaza, pero que, de todas maneras, su presupuesto esencial t insustituible ii necesario , es la afectación -actual o potencial - de uno o varios de tales derechos , que son cabalmente los que la Carta Política quiso hacer efectivos, por lo cual la justificación de la tutela desaparece si tal supuesto falta..." (sentencia T-579 del 10 de Noviembre de 1997)4.

4. Con todo, la Sala considera pertinente recordar a

Política quiso hacer efectivos, por lo cual la justificación de la tutela desaparece si tal supuesto falta..." (sentencia T-579 del 10 de Noviembre de 1997)4.

4. Con todo, la Sala considera pertinente recordar a NUEVA EPS que en el marco de la normatividad vigente debe asumir los servicios asistenciales y prestacionales que el accionante requiere, así como emitir el respectivo concepto de rehabilitación y remitirlo a la Administradora de Fondo de Pensiones a la que aquel se encuentra afiliado, con la finalidad de garantizar sus derechos fundamentales. Lo anterior de conformidad con la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, como ocurre con la sentencia T-333 de 2013, que en lo pertinente discurrió dentro del siguiente universo: “... El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo n 3 Folios 28 a 31, cdo. 1

4 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo 7Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484. - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces u hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos , corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades

causen desde entonces u hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos , corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). - La EPS deberá examinar al afiliado y emitir , antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal , el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante , hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente , será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181, Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido...”

IV. DECISION En mérito de las breves consideraciones anteriores la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley REVOCA el fallo de tutela impugnado (044 de fecha 17 de junio de 2019, proferido por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALM IRA en el proceso de tutela con radicación # 76-520-31-03-005-2019-00096-01).

JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALM IRA en el proceso de tutela con radicación # 76-520-31-03-005-2019-00096-01). No obstante, insta a NUEVA EPS S.A. para que en el marco de la normatividad vigente, y con sujeción a las directrices trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-333 de 2013, asuma los servicios asistenciales y prestacionales que el accionante requiere, e igualmente emita el respectivo concepto de rehabilitación y lo remita a la Administradora de 8Fondo de Pensiones a la que aquel se encuentra afiliado, con la finalidad de garantizar sus derechos fundamentales. NOTIFIQUESE por el medio más expedito al Juez de primera instancia, a las partes e intervinientes. En la oportunidad correspondiente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Acción de tutela de CANDIDO HIPOLITO CRIOLLO MENA contra NUEVA E.P.S. Vinculados: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-520-31-03-0052019-00096-01. Consecutivo Interno. T-2019-0484. Los magistrados 9