TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-005-2019-00143-01-(06-05-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado sustanciador: FELIPE FRANCISCO

BORDA CAICEDO.

Guadalajara de Buga, mayo seis (6) de dos mil veinte (2020)

REF: Proceso VERBAL (Responsabilidad Civil) promovido por

MIRYAM AMPARO PEREA y OTROS contra OPERADORES DEL

CAMPO S.A. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-3103-005-2019-00143-01.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo demandante contra el auto interlocutorio proferido el 20 de agosto de 20191 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira, mediante el cual se dispuso: “…RECHAZAR la demanda…”.

II. ANTECEDENTES

1. MIRYAM AMPARO PEREA, EFRAIN OBIRNE RAMOS ARTEAGA, CINDY PATRICIA MONTENEGRO [en representación de la menor de edad Z.D.P.M], LADY JOHANNA OCAMPO PÉREZ [quien actúa en su propio nombre y en representación de los menores de edad K.O.P. y E.J.P.O. ], JOSÉ ALFREDO TIMANA MARTÍNEZ y CHRISTINA ALFREDO TIMANA PEREA , instauraron demanda contra OPERADORES DEL CAMPO S.A , pidiendo se les declare civilmente responsable por los perjuicios (patrimoniales y morales) sufridos por los demandantes con ocasión del accidente ocurrido “…El día 23

instauraron demanda contra OPERADORES DEL CAMPO S.A , pidiendo se les declare civilmente responsable por los perjuicios (patrimoniales y morales) sufridos por los demandantes con ocasión del accidente ocurrido “…El día 23 de Septiembre de 2018 (…) en la vía privada abierta al público i ngreso a Manuelita Hacienda el Rosario frente al poste No. 235919 de la ciudad de Palmira…”, cuando “ …el vehículo tipo motocicleta de placas EPJ54C, conducido por OSCAR EDUARDO PEREA (…) colisionó con objeto fijo vagón de tren cañero el cual se encontraba parqueado en la vía sin su unidad motora, ocasionándole la muerte…” (folios 103 a 114, cdo. 1)

1 Folios 129 fte. y vto., 1.Proceso VERBAL (Responsabilidad Civil Extracontractual) promovido por MIRYAM AMPARO PEREA y OTROS contra OPERADORES DEL CAMPO S.A. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-03-005-2019-00143-01.

2

2. Por auto del 1 de agosto de 201 9 el juzgado inadmitió la demanda porque, entre otras cosas2, “…no ha agotado el requisito de procedibilidad contemplado en el numeral 7º del artículo 90 del Código General del Proceso, pues la medidas de embargo solicitada no es procedente, en razón a que nos encontramos ante un trámite declarativo y no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 590, literal b …”

(folio 116 fte. y vto., cdo. 1)

3. Subsanada la demanda (folios 119 a 127, cdo. 1 ),

no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 590, literal b …” (folio 116 fte. y vto., cdo. 1)

3. Subsanada la demanda (folios 119 a 127, cdo. 1 ), juzgado de primer grado por auto interlocutorio No. 0356 del 20 de agosto de 2019 resolvió rechazar la demanda con fundamento en que el apoderado de la parte demandante “…no subsanó la inconsistencia correspondiente al requisito de procedibilidad, en razón a que la medida de embargo de cuentas solicitadas, no es procedente (…) pues lo pertinente de acuerdo a lo contemplado en el literal b del artículo 590, es la inscripción de l a demanda sobre los bienes sujetos a registro ; el embargo de las cuentas requerido, procede en los procesos ejecutivos, en donde sus pretensiones son indiscutibles y no en los declarativos donde solo hay una mera expectativa…” (folios 129 fte. y vto., cdo. 1).

4. Contra la anterior determinación el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que el artículo 590 del C.G.P. habilita “…acudir directamente al juzgado sin tener que agotar la conciliación requisito preju dicial…”, pues de manera expresa no refiere que “ …las medidas cautelares solo deben ser para los procesos ejecutivos en los casos que no sean indiscutibles, como tampoco se encuentra que diga textualmente o de para una interpretación que los procesos decla rativos donde solo sea una expectativa la responsabilidad no cabe la medida cautelar …” (folios 1 30 a 135, cdo. 1)

5. Por auto de sustanciación del 3 de septiembre de

interpretación que los procesos decla rativos donde solo sea una expectativa la responsabilidad no cabe la medida cautelar …” (folios 1 30 a 135, cdo. 1)

5. Por auto de sustanciación del 3 de septiembre de 2019 concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo (folio 231 fte. y vto., cdo. 1)

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. El artículo 90 del Código General del Proceso prescribe que el rechazo de la demanda procede (i) cuando la demanda ha

2 “...En los fundamentos jur ídicos de la demanda se deben exponer las premisas normativas que respalden sus pretensiones en cuanto a la fuente del daño alegado…”Proceso VERBAL (Responsabilidad Civil Extracontractual) promovido por MIRYAM AMPARO PEREA y OTROS contra OPERADORES DEL CAMPO S.A. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-03-005-2019-00143-01.

3 sido inadmitida y dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se notific a el auto respe ctivo el demandante no corrige las falencias señaladas por el juez; (ii) cuando existiendo término de caducidad para instaurarla, de aquélla o sus anexos aparece que el término está vencido; y (iii) cuando el juez advierte que carece de jurisdicción o de competencia.

De otro lado, en los procesos declarativos que sean susceptibles de conciliación el artículo 38 de la Ley 640 de 2001 , modificado por el canon 621 del Código General del Proceso, dispone [ requisito de

De otro lado, en los procesos declarativos que sean susceptibles de conciliación el artículo 38 de la Ley 640 de 2001 , modificado por el canon 621 del Código General del Proceso, dispone [ requisito de procedibilidad] que antes de acudir a la j urisdicción civil ( ha de entenderse “especialidad civil”) se debe intentar la conciliación extrajudicial en derecho , exceptuando los procesos de expropiación y los divisorios 3. Sin embargo, el parágrafo 1º del artículo 590 ibídem autoriza acudir directamen te a la jurisdicción ( sin conciliación previa ) cuando en los anteriores casos el demandante solicite el decreto y práctica de medidas cautelares. En efecto, la norma aludida dispone que “…En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad…”

Cumple memorar que si bien el artículo 36 de la Ley 640 de 2001 prescribe que de no cumplirse con el referido requisito de procedibilidad procederá , sin más , el rechazo de plano de la demanda , lo cierto es que la acción resarcitoria fue incoada en vigencia del Código General del Proceso, que por ser especial y posterior, prevalece sobre las disposiciones de la Ley 640 de 2001. Por modo que en el evento de no allegarse con la demanda la prueba del requisito en cuestión, lo que procede es la inadmisión de l libelo inicial a fin de que la parte actora acredite el cumplimiento del mismo, so pena de rechazo.

2. En el presente caso, para rechazar la demanda el

es la inadmisión de l libelo inicial a fin de que la parte actora acredite el cumplimiento del mismo, so pena de rechazo.

2. En el presente caso, para rechazar la demanda el juzgado a quo consideró que la medida cautelar solicitada en la demanda4 no es procedente [solo es viable, dijo, la prevista en el literal (b) del artículo 590 del C.G.P.], y desde esa perspectiva debe adelantarse la conciliación prejudicial.

3 “…ARTÍCULO 621. Modifíquese el artículo 38 de la Ley 640 de 2001, el cual quedará así: Artículo 38. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles . Si la materia de que trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad deberá intentarse antes de acudir a la especialidad jurisdiccional civil en los procesos declarativos , con excepción de los divisorios, los de expropiación y aquellos en donde se demande o sea obligatoria la citación de indeterminados. PARÁGRAFO. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 590 del Código General del Proceso”…” 4 Folio 114, cdo. 1. “ …Al terno del art. 590 del Código General del Proceso, solicito que en el mismo auto admisorio de este libelo, se ordene el embargo para ser anotado en las cuentas bancarias que tengan OPERADORES DEL CAMPO S.A. para lo cual deberá oficiarse a los siguientes bancos…”Proceso VERBAL (Responsabilidad Civil Extracontractual) promovido por MIRYAM AMPARO PEREA y OTROS

contra OPERADORES DEL CAMPO S.A. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-03-005-2019-00143-01.

4 La posición asumida por el funcionario judicial de primera instancia es desacertada, pues cual lo prevé el atrás citado parágrafo del artículo 590 del C.G.P. no es necesario la celebración de conciliación prejudicial en derecho cuando en la demanda se solicita la práctica de medidas cautelares, independientemente de si las mismas son procedentes o no5, hipótesis que justamente exterioriza el caso subexámine, pues como líneas atrás se indicó, el extremo activo solicitó con su demanda el decreto y práctica de medidas cautelares, concretamente el embargo de las sumas de dinero que posea el demandado en algunas entidades financieras.

En ese sentido la doctrina vernácula sostiene l o siguiente:

“…Para que el juez no exija la conciliación prejudicial obligatoria, es necesario que la medida cautelar pedida en la demanda sea procedente?

Respuesta: No. Es suficiente la solicitud, con independencia de la viabilidad de la cautela.

Así se colige del parágrafo 1º del artículo 590 del CGP, en el que se previó que “en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad” (se resalta). Lo confirma igualmente el artículo 38 de la ley 640 de 2001, reformado como fue por el artículo 621 del CGP.

Afirmar que la medida cautelar tiene que ser procedente

procedibilidad” (se resalta). Lo confirma igualmente el artículo 38 de la ley 640 de 2001, reformado como fue por el artículo 621 del CGP.

Afirmar que la medida cautelar tiene que ser procedente para excusar esa exigencia n o solo desatiende el texto de la norma, sino que implica generar una contradicción, por cuanto el juez, para pronunciarse sobre la viabilidad de la cautela, debe asumir el conocimiento del proceso; por tanto, si inadmite la demanda para que se acredite el agotamiento de la conciliación prejudicial, es porque en esa misma providencia negó la cautela, pronunciamiento que sólo tiene cabida si hay admisión del libelo.

No se olvide que cualquier duda de interpretación debe privilegiar la materialización del de recho fundamental de acceso a la justicia, por lo que los jueces, antes que negar el ingreso al sistema, deben favorecerlo…”6

5 Cosa distinta es que en el literal (b) del artículo 590 del C.G.P. establezca que en los procesos declarativos, desde la presentación de la demanda, y a petición del demandante, el operador judicial podrá decretar las siguientes medidas cautelares: “…b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual…” 6 ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Cuestiones y Opiniones. Acercamiento práctico al Código General del

Proceso. Marzo de 2017, Bogotá. Enlace web:Proceso VERBAL (Responsabilidad Civil Extracontractual) promovido por MIRYAM AMPARO PEREA y OTROS contra OPERADORES DEL CAMPO S.A. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-03-005-2019-00143-01.

5 En la misma dirección, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha sostenido que “…este es uno de los casos en que se advierte que no era necesario que el juez acusado verificara si se cumplía con el requisito de procedibilidad, habida cuenta que estaba en presencia de una demanda en que la que se pidió el decreto de una medida cautelar (…) circunstancia que por sí sola bastaba para deducir que la demandante podía acudir directamente a la jurisdicción de familia, esto es, obviando el agotamiento del presupuesto antes mencionado…” (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC17650 -2016 del 6 de diciemb re de 2016. Radicación No. 0800122-13-000-2016-00572-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez).

Por este aspecto, entonces, el yerro del juzgado a-quo es clamoroso. Y siendo así, se impone la revocatoria del auto impugnado.

IV. DECISION

Tomando pie en lo brevemente discurrido, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga REVOCA el auto interlocutorio No. 0356 proferido el 20 de agosto de 2019 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira, por medio del cual se rechazó la demanda instaurada por MIRYAM

proferido el 20 de agosto de 2019 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira, por medio del cual se rechazó la demanda instaurada por MIRYAM AMPARO PEREA y OTROS contra OPERADORES DEL CAMPO S.A. . En su lugar DISPONE que con prescindencia del único argumento que sustentó la providencia recurrida, el juzgado a quo provea nuevamente sobre la admisión de la referida demanda.

SIN COSTAS en la segunda instancia ante la prosperidad de la alzada.

NOTIFIQUESE

El magistrado sustanciador7

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Radicación No. 76-520-31-03-005-2019-00143-01 (Apelación de Auto)

https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/6575727/INVEST+CGP+CUESTIONES+Y+OPINIONES +DEF.pdf/320427a7-6ffa-4377-9c25-70853e09b58b 7 Artículo 35 del Código General del Proceso.