TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03-005-2021-00073-01-(12-08-2021)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST – 089 – 2021

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Jaime Rojas Morales

Accionado: Colpensiones y Porvenir

Radicado: 76-520-31-03-005-2021-00073-01

Procedencia: Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira (Valle)

Asunto: Subsidiariedad. La acción de tutela es improcedente para obtener la declaratoria de nulidad del traslado de régimen pensional, cuando el accionante no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, y no se vislumbra la configuración de un perjuicio irremediable.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, agosto doce (12) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía Microsoft Teams ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 66)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 12 de julio de 2021 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira (Valle), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Solicitó el apoderado judicial del accionante, que se protegieran los derechos fundamentales de su representado a la seguridad social, mínimo vital, debido

de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Solicitó el apoderado judicial del accionante, que se protegieran los derechos fundamentales de su representado a la seguridad social, mínimo vital, debido proceso y vida en condiciones dignas. En este sentido, requirió que: i) Se declarara la nulidad del traslado del señor JAIME ROJAS MORALES de COLPENSIONES, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte, hoy PORVENIR efectuado según los hechos narrados en el libelo, el 19 de diciembre de 1996: y ii) Que en virtud del regreso del ac cionante al régimen de primera media, se2

condenara a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR a devolver “ todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado”.

2.2. Como fundamento de su petición, el apoderado judicial expuso los siguientes hechos:

2.2.1 Señaló que el accionante inició cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través del régimen del Instituto de Seguros Sociales, alcanzando un total de 777 semanas antes del año 1997. Agregó que el 19 de diciembre de 1996 se trasladó a HORIZONTE S.A., hoy la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, entidad en la que cotizó 1059 semanas.

diciembre de 1996 se trasladó a HORIZONTE S.A., hoy la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, entidad en la que cotizó 1059 semanas.

2.2.2. En particular, precisó que el 01 de marzo de 2021 PORVENIR le informó a su representado que la liquidación de su pensión de vejez sería por valor de $2.570.000. Al respecto, enfatizó el togado que “si hubiese continuado en el seguro social hoy COLPENSIONES sobre un IBL aproximado de 6.226.850 aplicándole la taza de reemplazo del 80% sobre más de 1800 semanas cotizadas (…) obtendría una mesada pensional de $4.981.483, es decir una diferencia de $2.411.483 con respecto a PORVENIR”. Por lo anterior, denunció que el fondo de pensiones privado no le otorgó una asesoría adecuada a su representado y le prometió innumerables beneficios, incluso que obtendría una pensión más elevada a la que podría adquirir en el fondo de pensiones público, bajo el argumento que sus aportes g enerarían rendimientos, por lo cual su cliente se convenció y accedió a trasladarse de fondo, reiterando que “ nunca se le efectuó una doble asesoría, una proyección de su pensión, ni se le habló del perjuicio que se le podría causar si se cambiaba de fondo”.

2.2.3. Las circunstancias descritas, asegura, vulneran el derecho al mínimo vital del accionante, dado que actualmente tiene 68 años de edad y padece ceguera prematura, lo cual le imposibilita para trabajar, aunado a que no ha reclamado su

del accionante, dado que actualmente tiene 68 años de edad y padece ceguera prematura, lo cual le imposibilita para trabajar, aunado a que no ha reclamado su pensión de vejez, pues según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia , después de que el afiliado solicite dicha prestación en el fondo privado, no es posible declarar la nulidad del traslado. Agregó que acudir a la vía ordinaria le causaría un perjuicio irremediable, pues “esperar el transcurso del proceso (…) lo afectaría en su mínimo vital por todo el tiempo que demore”. Finalmente, señaló que le solicitó a COLPENSIONES que anulara su traslado al fondo de pensiones privado, pero hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, no había recibido respuesta alguna.3

2.3. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, COLPENSIONES explicó que el 04 de mayo de 2021 requirió al solicitante para que aportara el poder especial otorgado por el señor JAIME ROJAS MORALES para adelantar el trámite, y de ese modo atender de fondo la petición de nulidad de traslado, pero hasta la fecha de contestación de la acción de tutela no la había aportado . De otro lado, enfatizó que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para obtener la nulidad de traslado del régimen pensional, toda vez que para ello se requiere el agotamiento de distintas etapas dentro de un proceso ordinario laboral.

2.4. Por su parte, el FONDO DE PENSIONES PORVENIR señaló que el accionante “suscribió de manera libre y voluntaria, formulario de solicitud de traslado al Fondo

de distintas etapas dentro de un proceso ordinario laboral.

2.4. Por su parte, el FONDO DE PENSIONES PORVENIR señaló que el accionante “suscribió de manera libre y voluntaria, formulario de solicitud de traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias PORVENIR S.A., y al firmar el formulario de afiliación se acogió a las normas y disposiciones legales para este régimen”. Adicionalmente, indicó que la pretensión de traslado al Régimen de Prima Media con Prestación definida no era viable, ya que el promotor se encontraba inmerso en la prohibición de traslado entre regímenes de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, consistente en que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, aunado a que según la historia laboral emitida por la Oficina de Bonos Pensionales, el actor no tenía quince años o más cotizados al 01 de abril de 1994 . Finalmente, aseveró que el accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial.

2.5. Agotado el trámite de rigor, el juez de primer grado negó el amparo deprecado, al estimar que no se encontraba acreditado el requisito de subsidiariedad que rige la acción de amparo.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, el accionante, a través de su apoderado judicial, impugnó la decisión de instancia, reiterando que la acción de tutela buscaba prevenir la configuración

la acción de amparo.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, el accionante, a través de su apoderado judicial, impugnó la decisión de instancia, reiterando que la acción de tutela buscaba prevenir la configuración de un perjuicio irremediable. Al respecto argumentó: “si mi prohijado se pensiona en PORVENIR su mesada pensional le reduciría su calidad de vida, y su mínimo vital se vería afectado notablemente, por lo que debería a la luz del derecho iniciar una demanda ante los jueces ordinarios con el fin de que se nulite su traslado y se ordene su vinculación al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, sin embargo la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ya manifestó que solo prospera el traslado por demanda cuando el afiliado aún no se hubiese pensionado, lo que deja a mi cliente obligado a tener que esperar todo el trámite de una demanda ordinaria laboral sin poderse pensionar para así acceder a su pensión por vejez sin vulneración de su mínimo vital, lo cual demuestra que el mecanismo de la demanda en este evento resulta ineficaz pues por los problemas de salud que4

padece mi cliente no tendría como subsanar su congrua subsistencia por el término que se dure la demanda ordinaria”.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se enfoca en determinar ¿Si la acción de tutela es procedente para declarar la nulidad del traslado de l régimen de prima media, al régimen de ahorro individual con solidaridad del accionante, surtido en el año 1996?

4.2.1. Para responder, es indispensable recordar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es u n procedimiento de carácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cual quier autoridad pública, por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársele como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración.

4.2.2. Bajo esa perspectiva, de antaño se ha dicho que es ajeno a la competencia de los jueces de tutela decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación

4.2.2. Bajo esa perspectiva, de antaño se ha dicho que es ajeno a la competencia de los jueces de tutela decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, cuando se trata de la definición de derechos litigiosos, ya que son pretensiones de orden legal, para cuya definición existen en el ordenami ento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios.

4.2.3. Precisamente, la Corte Constitucional al estudiar un caso de similares matices al que ahora incumbe a esta Sala de Decisión, precisó que el mecanismo idóneo para obtener la anulación del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad es el proceso ordinario laboral, donde pueden y deben agotarse todos los medios de prueba necesarios para resolver el asunto. Textualmente la alta

Corporación señaló:

La señora Diana Mireya Pedraza González, persona de 58 años de edad, cotizó para pensión en el Instituto de Seguros Sociales ISS desde el 3 de octubre de5

1984 hasta el 26 de enero de 1998. Manifestó que en esta última fecha le fue entregado para su firma un formato de traslado al fondo Colmena AIG Cesantías y Pensiones hoy AFP Protección S.A., el cual había sido diligenciado por otra persona. Indicó que en ese momento no tuvo acceso a información suficiente que la ilustrara s obre las consecuencias y riesgos que podía tener, en su vida futura, la decisión de trasladarse de un régimen a otro.

6. Por otra parte, sostuvo que en el año 2014 le diagnosticaron un tumor maligno de mama en el seno izquierdo, del cual fue intervenida

tener, en su vida futura, la decisión de trasladarse de un régimen a otro.

6. Por otra parte, sostuvo que en el año 2014 le diagnosticaron un tumor maligno de mama en el seno izquierdo, del cual fue intervenida quirurgicamente en el año 2015. Posteriormente, en el año 2016 le fue diagnosticada una fractura en el sexto arco costal anterior y en el año 2018 le diagnosticaron una lesión en la carótida posterior vascularizada y la aparición de nódulos tiroideos. Adicional a ello, precisó que padece de fibromialgia.

7. La accionante manifestó que su enfermedad le ha generado una exigencia económica adicional y de alto costo que no puede asumir. Así mismo, expresó que no tiene un compañero de vida, ni hijos que velen por su salud. Indicó que, de cara a la pérdida de su trabajo, lo único que posee es su pensión.

9. En concreto, la accionante solicitó que se ordene a las demandada s: (i) eliminar los obstaculos administrativos que le impiden el ingreso como afiliada a Colpensiones; (ii) restituir sus derechos pensionales; y (iii) a la AFP Proteción S.A. a restituir los valores obtenidos en virtud de la vinculación al mismo, y a Colpensiones a recibir dichas sumas.

(…) Subsidiariedad. La acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad debido a que el medio ordinario de defensa judicial que la solicitante tiene a su alcance es idóneo y eficaz para resolver la disputa planteada ante el juez de tutela. Adicionalmente, no se advierte la inminente configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como

solicitante tiene a su alcance es idóneo y eficaz para resolver la disputa planteada ante el juez de tutela. Adicionalmente, no se advierte la inminente configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo de protección transitorio.

38. P ara cuestionar las decisiones tomadas por Colpensiones y la AFP Protección S.A., la accionante tiene a su alcance el proceso ordinario laboral consagrado en el artículo 2° numeral 4° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. Ese mecanismo resulta idóneo y eficaz para la protección de sus garantías constitucionales por los siguientes motivos.

39. El proceso ordinario laboral es el escenario natural para determinar si es procedente la anulac ión de la afiliación de la solicitante a la AFP Protección S.A. y su posterior retorno al RPM. De una parte, los jueces laborales tienen competencia para establecer si las disposiciones legales que rigen el sistema pensional y las restantes normas del dere cho a la seguridad social contemplan esa eventualidad. De otra parte, el proceso ordinario laboral es adecuado para realizar el examen probatorio que requiere la resolución de fondo de la pretensión de la solicitante, pues cuenta con procedimientos apropia dos para ese propósito 1. (Negrilla fuera del texto)

En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia 2 consideró lo siguiente:

3. El quejoso pretende que se ordene a las entidades censuradas reintegrarlo al Fondo de Pensiones Colpensiones, por cuanto en su sentir

consideró lo siguiente:

3. El quejoso pretende que se ordene a las entidades censuradas reintegrarlo al Fondo de Pensiones Colpensiones, por cuanto en su sentir se incurrió en nulidad al ser trasladado a Porvenir (antes Horizonte) el 20 de noviembre de 2003.

4. En este orden de ideas, como el gestor se duele de la negativa de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Buga y del ente privado administrador de pensiones y cesantías a declarar la nulidad de dicha transferencia y, en consecuencia, la imposibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida dirigido por «Colpensiones», observa la Sala que de acuerdo a las características del asunto objeto de estudio y la discusión esbozada, bien encajan en un tema de competencia de la jurisdicción laboral , con sujeción al efecto dispuesto en el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el canon 622 de la Ley 1564 de

1 T-530 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. 2 STC 5156 del 29 de abril de 2015. M.P. Margarita Cabello Blanco.6

2012 (Código General del Proceso), en tanto que la citada norma le atribuye a dicha especialidad el conocimiento de «las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administrativas o prestadoras, salvo los de responsabilidad méd ica y los relacionados con contratos», ello por cuanto en el sub judice, se trata de un conflicto entre un afiliado y, las instituciones administradoras de los recursos de la seguridad social.

prestadoras, salvo los de responsabilidad méd ica y los relacionados con contratos», ello por cuanto en el sub judice, se trata de un conflicto entre un afiliado y, las instituciones administradoras de los recursos de la seguridad social.

4.2.4. Bajo los anteriores lineamientos, pronto se advierte que , tal y como lo consideró el juez de primera instancia, en el presente asunto no se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que el promotor no ha hecho uso de lo s medios ordinarios de defensa que tiene a su alcance, incluso desde el año 1996 , cuando se surtió el traslado de régimen pensional, para solicitar la nulidad del trámite y el reingreso al régimen de prima media, que ahora reclama a través de esta acción excepcional.

4.2.5. Por otra parte, contrario a lo expuesto por el apoderado judicial en la impugnación, no se evidencia una circunstancia concreta que pueda calificarse como inminente, grave, urgente o impostergable, o lo que es lo mismo, que el accionante se encuentre abocado a un perjuicio irremediable , amén que su situación de vulnerabilidad como consecuencia de la edad y afectaciones médicas no abre una vía directa para acceder al amparo deprecado.

Ciertamente, el apoderado del accionante fundamentó la inminencia del amparo constitucional, en el hecho de que su poderdante fue diagnosticado con ceguera prematura, lo cual afirma, le impide trabajar, pues su profesión es médico cirujano -según informó en comunicación con la auxiliar de la Magistrada Ponente cuya constancia obra en el expediente digital – y por ello, no podría garantizarse su mínimo vital

prematura, lo cual afirma, le impide trabajar, pues su profesión es médico cirujano -según informó en comunicación con la auxiliar de la Magistrada Ponente cuya constancia obra en el expediente digital – y por ello, no podría garantizarse su mínimo vital durante el tiempo que tarde el proceso ordinario laboral.

No obstante, el representante judicial explicó en la misma comunicación telefónica, que el promotor aún se encuentra vinculado laboralmente , precisando que ya no realiza cirugías por la afectación de salud que padece, y que el Hospital lo mantiene en su cargo , únicamente porque está a la expectativa del reconocimiento de su pensión y del traslado de régimen.

Bajo este contexto, se advierte que de momento el mínimo vital del actor se encuentra garantizado y, a juicio de esta Sala de Decisión, resulta incierto afirmar que en el futuro se verá afectado tal derecho, pues se desconoce si el accionante pueda emprender alguna otra actividad laboral donde desarrolle su profesión, sin ejercer las funciones para las cuales actualmente se encuentra limitado. Al respecto, v ale la pena anotar que la historia clínica aportada como soporte de la afectación de salud del promotor, sólo indica que el paciente “refiere disminución de AV por ojo izquierdo” , sin señalar el grado de discapacidad que padece, ni las actividades que puede o no puede realizar.7

4.2.6. De tal manera que la presente acción de tutela se torna improcedente, porque no se vislumbra la configuración de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo transitorio, aunado a que la solicitud de nulidad del traslado de régimen pensional, debe ser planteado ante el juez natural del asunto , más aún

viable el amparo transitorio, aunado a que la solicitud de nulidad del traslado de régimen pensional, debe ser planteado ante el juez natural del asunto , más aún cuando ello involucra una serie de discusiones legales y análisis probatorio que deben ser evaluadas en las distintas etapas de un proceso ordinario y no a través de un trámite sumario como lo es la acción de tutela.

4.2.7. Finalmente, aunque no fue un tópico abordado por el juez de primera instancia, ni cuestionado en la impugnación, esta Sala tampoco evidencia la vulneración del derecho de petición del accionante, en torno a la solicitud de anulación de traslado presentada ante COLPENSIONES el 03 de mayo de 2021, pues mediante comunicación del 07 de julio de 2021, notificada por correo electrónico el 08 de julio de 2021 , la entidad requirió al solicitante para que aportara el respectivo poder especial, el cual no se vislumbra que estuviera adjunto a la petición, según la constancia aportada . En la comunicación le explicaron lo siguiente:

(…) se informa que su petición fue contestada el 4 de mayo de 2021 por la Dirección de Administración de Solicitudes y PQRS y la respuesta fue remitida a la dirección de correo electrónico (varelafernandezabogados@gmail.com), pero al parecer esta no fue de su conocimiento, razón por la cual le presentamos excusas por los inconvenientes causados.

No obstante lo anterior, se envía nuevamente el comunicado 2021_50406891057308 emitido por esta dirección donde se da respuesta a su solicitud, aclarando que al revisar la petición no se evidencian documentos que acrediten

No obstante lo anterior, se envía nuevamente el comunicado 2021_50406891057308 emitido por esta dirección donde se da respuesta a su solicitud, aclarando que al revisar la petición no se evidencian documentos que acrediten la calidad de apoderado del señor Rojas Morales.

En este sentido, es del caso que el promotor complete su petición, en los términos del artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, al no estar acreditado, dentro de esta acción constitucional, el env ío del documento señalado como faltante por

COLPENSIONES.

4.3. En ese orden de ideas, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas.

RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente,8

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia conocidas, en cuanto negó el amparo invocado, de acuerdo con las consideraciones previamente expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

TERCERO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado

Acción de tutela 2ª inst. Rad. 76-520-31-03-005-2021-00073-01