TSDJ BUG SCF - 76-520-31-03- 005-2021-00111-01-(02-11-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, noviembre dos (2) de dos mil veintitrés (2023).

REF: Proceso verbal [acción reivindicatoria]. Demandante:

HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ . Demandada: MARÍA

IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Radicación No. 76-520-31-03005-2021-00111-01.

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se decide el recurso de APELACION interpuesto contra la sentenci a No. 009 proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL

CIRCUITO DE PALMIRA el 20-10-20221.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda y actuación procesal.

1.1. HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ pidió condenar a la demandada “…María Irlanda Durán de Lozano…” a restituirle “…o reivindicar…” la franja de terreno señalada en el hecho sexto de la demanda (con cabida de 18.400 metros cuadrados) la cual hace parte “…del inmueble “Cola de Macho” o “Garcés”…” que es de su propiedad [cuya cabida superficiaria es de 70.400 metros cuad rados]. Dicha porción de tierra, agrega, se encuentra poseída “…indebidamente…” por la citada señora [plasmó allí un gráfico, indicando que “…la zona rayada del lote “Cola de

cabida superficiaria es de 70.400 metros cuad rados]. Dicha porción de tierra, agrega, se encuentra poseída “…indebidamente…” por la citada señora [plasmó allí un gráfico, indicando que “…la zona rayada del lote “Cola de Macho” o “Garcés” es la ocupada por la demandada …”], junto con “…las cosas que fo rman parte del predio, o que se refuten como inmuebles, conforme a la conexión con el mismo …”. (expediente digital, “ Cuad1raInstancia”, archivo: "02DemandaPoderAnexos.pdf", páginas 5, 16 y 17).

1 Expediente digital, “ Cuad1raInstancia”, archivos: " 69LinkAudiencia20Octubre2022.pdf", que contiene el enlace de la audiencia de alegaciones y fallo (Parte 2) “https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/977d660e-3687-4937-a494e9763419b21c?vcpubtoken=c7d92b1b-a057-4a9b-be2d-ea74d5e04723”, minuto 31:31 a 01:16:36, y “70ActaAudienciaInicialEInstrucciónYJuzgamiento.pdf”, páginas 2 y 3.Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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Solicitó, adicionalmente, se le declare dueño del inmueble “…denominado “Cola de Macho” o “Garcés”, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 378-9251…”.

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Solicitó, adicionalmente, se le declare dueño del inmueble “…denominado “Cola de Macho” o “Garcés”, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 378-9251…”.

1.2. Los hechos sobre los cuales se sustentan las referidas pretensiones admiten la siguiente sinopsis:

A. Por sentencia No. 022 del 22-02-2016 del Juzgado Segundo de Familia de Palmira aprobó la adjudicación que en el proceso de sucesión del causante Héctor Orlando Estrada López se le hizo del “…inmueble “Cola de Macho” o “Garcés…".

B. Los linderos del citado predio [folio de matrícula inmobiliaria No. 378-9251] aparecen consignados en el plano anexo a l dictamen pericial que se acompaña con la demanda, y fueron tomados de la E.P. No. 2069 del 05 de octubre de 1987 de la Notaría Tercera del Cír culo de Palmira. Los mismos coinciden con la información que “…reposa en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), como se acredita en (…) la consulta catastral en la página web de tal entidad, con el código catastral No. 76520000100020174000 …”. Es así como “…al occidente, actualmente colinda en parte con predio que es de la hoy demandada – conocido como David 2), cerrando el polígono, con un área aproximada de 7 hectáreas y 400 m2…”2.

C. El demandante ha conservado el derecho de dominio del referido predio “…y no lo ha enajenado, gravado o limitado de forma alguna…”.

área aproximada de 7 hectáreas y 400 m2…”2.

C. El demandante ha conservado el derecho de dominio del referido predio “…y no lo ha enajenado, gravado o limitado de forma alguna…”.

D. La heredad “DAVID 2”, de propiedad de la demandada [M.I. 378-147676] se desmembró de un inmueble de mayor extensión denomina do DAVID [MI

2 La descripción exacta de la totalidad de linderos del predio propiedad del demandante o reivindicador que éste plasmó en su escrito inicial, según dijo, tomados de la información consignada en la E.P. No. 2069 del 05 de octubre de 1987 de la Notaría Tercer a del Círculo de Palmira es la siguiente: “al NORTE en 16. 59 metros lineales con la vía que conduce de Palmira a Amaime y Boyacá, a partir del mojón F y hasta el mojón G, al ORIENTE con el mojón G al mojón H en 416.28 metros lineal es, río Nima al medio, d el mojón B al mojón C en longitud de 238.38 metros lineales, del mojón C al mojón D en 179.91 metros lineales, al SUR del mojón D al mojón E en 140.01 metros lineales, al OCCIDENTE del mojón E al mojón A en 418.70 metros lineales, río Nima al medio, del mo jón I al mojón J en longitud de 196.84 metros lineales, del mojón J al mojón K en 114.78 metros lineales y del mojón K al mojón F en longitud de 94.04 metros lineales (al occidente, actualmente colinda en parte con predio que es de la hoy demandada – conocido como David 2) , cerrando el

114.78 metros lineales y del mojón K al mojón F en longitud de 94.04 metros lineales (al occidente, actualmente colinda en parte con predio que es de la hoy demandada – conocido como David 2) , cerrando el polígono, con un área aproximada de 7 hectáreas y 400 m2.” . Ibídem, archivo: “02DemandaPoderAnexos.pdf”, página 2.Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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378-21005], que fue propiedad de HÉCTOR ORLANDO ESTRADA LÓPEZ (padre del demandante, ya fallecido) y JORGE ALIRIO RIAÑO, cada uno titular del 50%.

E. El entonces comunero JORGE ALIRIO RIAÑO enajenó su cuota de dominio a la señora ZOILA MARÍA RIAÑO PADILLA mediante E.P. No. 0460 del 21 -02-2000 asentada en la Notaria Tercer a del Círculo de Palmira, tras lo cual ésta inici ó un proceso divisorio contra el restante comunero HÉCTOR ORLANDO ESTRADA LÓPEZ (radicación No. 76520400300420040000300), el cual “…se surtió impropiamente…” en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de dicha ciudad3, toda vez que en la partición del bien común, de m anera irregular e injustificada “…se incluyó dentro del área del mismo una zona que no es parte de tal inmueble, sino que corresponde a una parte de otro bien raíz que

partición del bien común, de m anera irregular e injustificada “…se incluyó dentro del área del mismo una zona que no es parte de tal inmueble, sino que corresponde a una parte de otro bien raíz que colinda con el lote David, específicamente esa parte de dicho bien vecino es del lote de terreno denominado “Cola de Macho” o “Garcés”, que le pertenece a mi representado. Tal zona, que se tomó entonces, equivocadamente, como si estuviera integrada o fuera parte de lote David, sin serlo, tiene una extensión de 18.400 M2 y que, repito, es de propiedad de Héctor Felipe Estrada Martínez, quien por ende está legitimado para demandar su reivindicación…”.

F. Al dividirse el predio DAVI D “…en los inmuebles David 1 y David 2, correspondiéndole este último a la señora Zoila María Raiño (sic) Padilla, ella aparece artificialmente con un bien que es 18.400

M2 superior a lo que realmente le corresponde. Y por esa razón el lote David 2 aparece como si tuviera un área de 48.366.25 M2, lo cual no es así, ya que abarca aquella zona que pertenece al citado predio propiedad de mi mandante…”.

G. La sentencia No. 049 del 12 -06-2006 que “…aprobó la división,

3 Adujo como sustento de dicho señalamiento que el referi do trámite divisorio no contó con la presencia del comunero “…demandado, ni con un curador ad litem, sino con citación y notificación de otra persona que en trámite judicial distinto había sido designada como administradora de los bienes de este último, la señora Elsy

comunero “…demandado, ni con un curador ad litem, sino con citación y notificación de otra persona que en trámite judicial distinto había sido designada como administradora de los bienes de este último, la señora Elsy Marina Estrada López; cuando a él lo habían declarado ausente por desaparecimiento, por el Juzgado Segundo de Familia de Palmira, que posteriormente, el 29 de marzo de 2005, resolvió declarar su muerte presunta. De manera que aquel proceso div isorio se surtió sin hab er sido citado dicho comunero, ni habérsele designado un curador ad litem…”, ibídem, archivo: “02DemandaPoderAnexos.pdf”, página 7.Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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irregularmente realizada (..) no le es oponible al hoy demandante…” por cuanto no fue parte en dicho proceso. De hecho, “…pese a haber obtenido su filiación como hijo que es del señor Héctor Orlando Estrada López (..) para la fecha de la notificación de la demanda e incluso la notificación de la sentencia referida en el hecho anterior (…) era un menor de edad y no se le nombró curador ad litem a su padre, ni a él …”. Además, la señora ELSY MARINA ESTRADA LÓPEZ “…quien solo fungía como administradora de los bienes del comunero Héctor Orlando Estrada López, jurídicamente no podía r epresentarlo a él en el proceso divisorio, ni tampoco a su heredero, mi poderdante, ya que aquella

administradora de los bienes del comunero Héctor Orlando Estrada López, jurídicamente no podía r epresentarlo a él en el proceso divisorio, ni tampoco a su heredero, mi poderdante, ya que aquella carece de personería adjetiva para eso…”.

H. Como resultado del proceso divisorio adelantado respecto del inmueble DAVID, “…se canceló el folio de matrícula inmobiliaria No. 378-21005, y en su lugar se abrieron dos folios de matrícula inmobiliaria ; el primero con No. 378 – 147675 correspondiente al David 1 , y el segundo con No. 378 – 147676 correspondiente al David 2…”, tras lo cual, mediante EP No. 2708 del 14-08-2006 instrumentada en la Notaría Tercera del Círculo de Palmira, la señora RIAÑO PADILLA transfirió a MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO (aquí demandada) los derechos ad-valorem que ostentaba sobre el predio DAVID 2. Y en virtud de ello, ésta “…promovió proceso de deslinde y am ojonamiento contra el entonces propietario Héctor Felipe Estrada Martínez quien heredó el título del lote David 1, en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Palmira, bajo radicado No. 76520310300120180012800, con el fin de aclarar los linderos de los inmuebles David 1 y David 2…”, trámite en el cual se profirió sentencia el 22-04-2019 accediendo a las pretensiones de la allí demandante, aunque “…sin efectos respecto del bien “Cola de Macho” o “Garcés”, sin perjuicio de los evidentes

en el cual se profirió sentencia el 22-04-2019 accediendo a las pretensiones de la allí demandante, aunque “…sin efectos respecto del bien “Cola de Macho” o “Garcés”, sin perjuicio de los evidentes errores en cuanto a la identificación o la extensión del predio David 2, expuestos por Héctor Felipe Estrada Martínez, durante sus intervenciones en ese proceso…”.

I. En un correo electrónico que la señora MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO dirigió el 17-12-2015 a HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ, aceptó la existencia de un “…traslape entre el lindero del lote David 2Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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sobre el inmueble denominado “Cola de Macho” o “Garcés”, lo cual constituye un reconocimiento suyo, implícito, de que se estaría equivocadamente pensando que el David 2 se extendía sobre una parte que en realidad es de este último…”.

J. Como quiera que cuando enajenó el lote DAVID 2 la señora ZOILA MARÍA RIAÑO PADILLA no lo entregó a la compradora MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO, ésta promovió proceso de entrega del tradente al adquirente, el cual se tramitó en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, donde el 30 -06-2015 se profirió sentencia que “…ordenó hacer la entrega

DE LOZANO, ésta promovió proceso de entrega del tradente al adquirente, el cual se tramitó en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, donde el 30 -06-2015 se profirió sentencia que “…ordenó hacer la entrega material del inmueble David 2 a la hoy demandada…” , la cual tuvo lugar el 07 -12-2015 a través de despacho comisorio auxiliado por el Inspector de Policía de Palmira, diligencia ésta que “…no comprendió la franja o zona del inmueble colindante “Cola de Macho” o “Garcés”, que indebidamente y en contra de derecho, de manera errada se había creído que estaba incluida en el David o David 2, después de la división material de aquel…”.

K. Denunciando “…una supuesta perturbación de la posesión en el predio David 2…” la señora MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO promovió querella policiva contra HÉCTOR FELIPE ESTRAD A MARTÍNEZ, la cual fue negada por l a Inspección de Policía de Palmira mediante Resolución No. 672 del 25 -10-2016. Y a pesar de haberse determinado que no hubo perturbación alguna “…respecto del lote David 2…”, la citada señora “…está ocupando actualmente la franja que se está reivindicando…”, que es ajena a su propiedad, y “…no es quieta, ni pacifica, ni ininterrumpida y viene ejerciendo esto desde fecha posterior a octubre 25 del 2016…”.

L. Mediante comunicación del 12-01-2021 remitida tanto electrónicamente (el 12-01-2021) como por servicio postal (el 15 -01-2021) se le envió a la

posterior a octubre 25 del 2016…”.

L. Mediante comunicación del 12-01-2021 remitida tanto electrónicamente (el 12-01-2021) como por servicio postal (el 15 -01-2021) se le envió a la demandada un requerimiento en procura de “…interrumpir la prescripción de la acción de dominio o reivindicatoria que el señor Héctor Felipe Estrada López pretendía ejercer …”, y para que le restituyera “…la parte o porción del bien (…) que posee indebidamente y que corresponde a una franja de tierra equivalenteProceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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a dieciocho mil cuatrocientos metros cuadrados (18.400 metros cuadrados), por cuando es el señor Estrada Martínez quien ostenta el derecho real de dominio sobre la totalidad del predio y, por ende, es propietario inscrito, regular y con justo título, de la integridad de ese bien raíz…” (ibídem, páginas 2 a 16).

2. Postura asumida por la demandada.

2.1. La señora MARÍA IRLA NDA DURÁN DE LOZANO se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que es propietaria del predio “…DAVID 2…” [lo adquirió, dijo, por E.P. No. 2708 del 1408-2006 de la Notaría Tercera de Palmira], y que éste comprende “…la franja de terreno…” que el d emandante reclama, la cual posee “…de manera

08-2006 de la Notaría Tercera de Palmira], y que éste comprende “…la franja de terreno…” que el d emandante reclama, la cual posee “…de manera absoluta, quieta, pública, tranquila, pacífica ininterrumpida y de buena fe, desde su entrega material…”. En esa dinámica destacó que no es cierto que esté detentando indebidamente esa franja de terreno , pues la misma se encuentra comprendida en el área de 48.366,25 del predio de su propiedad.

2.2. Adicionalmente p ropuso las excepciones de

“...AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD …”,

“…PRESCRIPCION EXTINTIVA DEL DERECHO Y EXTINCION y/o

CADUCIDAD DE LA ACCION…”; y, la “…EVENTUAL Y SUBSIDIARIA DE

NO CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS y/o ELEMENTOS

ESTRUCTURALES DE LA ACCION REIVINDICATORIA…”.

Tales meritorias se fundan en que: (i) el actor no agotó el requisito de procedibilidad de la conci liación extrajudicial establecido en el artículo 38 de la Ley 640 de 2001. Además, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 378 -147676 no existe anotación de inscripción de demanda; (ii) como quiera que la franja de 18.400 metros en litigio quedó incluida en el predio DAVID 2 con ocasión de la división material de la heredad DAVID aprobada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira mediante sentencia No. 049 del 12-06-2006, ello significa que desde la ejecutoria del memorado fallo hasta la admisión de la demanda han transcurrido más de

el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira mediante sentencia No. 049 del 12-06-2006, ello significa que desde la ejecutoria del memorado fallo hasta la admisión de la demanda han transcurrido más de 15 años, con lo cual se ha estructurado la prescripción de l a acción ordinaria, amén que ella es compradora de buena fe; y,Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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(iii) puesto que en la división material del predio DAVID la franja de terreno que el actor disputa fue incluida “… como parte del Lote DAVID 2… ”, despunta meridiano que su derecho de dominio “…nunca ha estado en cabeza del Demandante…”4.

3. La sentencia de primera instancia.

3.1. Tras reputar acreditados los presupuestos procesales, trazar el p roblema jurídico que pl antea la casuística puesta a su consideración5, proponer las premisas de orden jurisprudencia l, legal y fáctico6 que permitirán resolver los problemas jurídicos y valorar el acopio probatorio incorporado al dossier, el a-quo decidió: • DENEGAR las pretensiones de la demanda; • declarar probada “…la excepción de FALTA DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES PARA LA ACCIÓN REIVINDICATORIA…”; • fijar honorarios definitivos por la labor del perito designado de oficio ; • compulsar copias “…a la Fiscal ía General de la Nación con el fin de que se compruebe, si la manifestación esbozada por

REIVINDICATORIA…”; • fijar honorarios definitivos por la labor del perito designado de oficio ; • compulsar copias “…a la Fiscal ía General de la Nación con el fin de que se compruebe, si la manifestación esbozada por el señor JULIO CÉSAR PAZ, perito que rindió dictamen en el proceso de la referencia, en interrogatorio el día de hoy, puede conllevar la comisión de un delito por parte de la parte (sic) demandante el señor HÉCTOR FELIPE ESTRADA…”; y, • condenar en costas al extremo actor.

3.2. Lo anterior, al abrigo de las consideraciones centrales que seguidamente se sintetizan.

3.2.1. Durante la diligencia de inspección judicial de sarrollada el 19 -042022 se recorrieron los linderos de los predios DAVID 1 y DAVID 2 para tratar de ubicar debidamente, mediante coordenadas, la franja de 18.400 metros dentro del predio propiedad de la demandada , sin que ello fuera posible, pues cuando se encomendó esa labor a l perito DIEGO LEÓN LÓPEZ (autor del dictamen que el actor allegó con su demanda)

4 Ibídem: “07ContestacionDemanda.pdf”. 5 Que circunscribió, tal cual se hiciere durante la fijación del litigio, en “…determinar si se reúnen los requisitos legales y jurisprudenciales para ordenar la reivindicación de el predio COLA DE MACHO o GARCÉS, área de terreno de algo más de 18.400 metros cuadrados, que solicita la parte demandante, en la pretensión segunda del libelo demandatorio…”.

terreno de algo más de 18.400 metros cuadrados, que solicita la parte demandante, en la pretensión segunda del libelo demandatorio…”. 6 Cuatro (4) que esbozó a partir de los medios de convicción allegados al dossier, así: Primera: La diligencia de inspección judicial practicada por ese despacho el día 19 -04-2022. Segunda: El informe del perito “…que ha rendido dictamen pericial de oficio en el proceso…” . Tercera: El “…mapa elaborado por eh, dibujante del perito…”. Cuarta: El dictamen presentado con la demanda, rendido por el perito DIEGO LEÓN LÓPEZ LÓPEZ.Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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manifestó “…no contar con los equipos indispensables para ello…”, propósito que tampoco se logró con el plano aportado al proceso ni con la labor de ve cindario cumplida recor riendo el predio en su integridad, pues to que , a la postre , no se encontró vestigio o “…cerca fabricada por el hombre que permitiera determinar fehacientemente los linderos establecidos en la demanda y que pudieran identificar la existencia de un límite en donde terminara un predio y empezara otro…”7.

3.2.2. En tales circunstancias, y con el propósito de encontrar la verdad, el juzgado dispuso oficiosamente la práctica de un nuevo dictamen pericial (topográfico), el cual tampoco pudo ubicar “…dentro de ese lugar, dentro

3.2.2. En tales circunstancias, y con el propósito de encontrar la verdad, el juzgado dispuso oficiosamente la práctica de un nuevo dictamen pericial (topográfico), el cual tampoco pudo ubicar “…dentro de ese lugar, dentro de esa topografía, en la ubicación ge oreferencial (sic), ese predio COLA DE MACHO de 18.400 metros cuadrados como haciendo parte de la ocupación de la señora MARÍA IRLANDA DURÁN

LOZANO…”.

De hecho, el topógrafo designado concluyó, en su informe, (i) que dicha señora, siendo titular del derecho de dominio sobre un predi o cuya cabida es superior a los 48.000 metros cuadrados, en realidad solo posee un área “…cercana a los 46.000 metros cuadrados…”, razón por la cual, la franja de terreno que reclama el actor “…no hace parte, pues, de la posesión de la señora MA RÍA IRLANDA DURÁN dentro de su propiedad…”8; y (ii) que “…no veo que ella se esté apoderando de 18.000 metros, o haya otro predio involucrado…”9

Así que, resaltó el a-quo, a pesar de sus “…ingentes esfuerzos…” en materia probatoria, “…esa falta de identificación en el terreno es lo que echa al traste, entonces, la ambición o la pretensión presentada por la parte actora (…) por incumplirse, entonces, los requisitos dos (2) y tres (3) para la prosperidad de la acción reivindicatoria, según lo determinado por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, con sentencia SC16282 -2016 de

dos (2) y tres (3) para la prosperidad de la acción reivindicatoria, según lo determinado por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, con sentencia SC16282 -2016 de

7 Expediente digital, “Cuad1raInstancia”, archivo: "69LinkAudiencia20Octubre2022.pdf", que contiene el enlace de la audiencia de alegaciones y fallo (Parte 2) “https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/977d660e-3687-4937-a494e9763419b21c?vcpubtoken=c7d92b1b-a057-4a9b-be2d-ea74d5e04723”, minuto 42:12 a 46:35. 8 Ibídem, minuto 48:47 a 50:50. 9 Ibídem, minuto 57:15 a 01:00:08.Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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noviembre 11 de 2016…”10.

3.2.3. El “…documento denominado contradicción del dictamen…” que el dema ndante presentó con posterioridad a la presentación del dictamen elaborado por el perito designado oficiosamente no puede ser tenido en cuenta para valoración, toda vez que la contradicción de todo dictamen pericial debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 231 del C. G. del Proceso , lo cual implica que “…el perito siempre deberá asistir a la audiencia…”11.

3.2.4. En fin: como no se logró identificar la franja de terreno objeto de

cual implica que “…el perito siempre deberá asistir a la audiencia…”11.

3.2.4. En fin: como no se logró identificar la franja de terreno objeto de acción reivindicatoria, se impone negar las pretensiones impetradas por el señor HECTOR FELIPE ESTRADA MARTINEZ, y “…declarar probada la excepción planteada por la parte demandada de FALTA DE

CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA

ACCIÓN REIVINDICATORIA…”12.

4. El recurso de apelación. Reparos.

Inconforme con lo así decidido, el demandante apeló el fallo13 sindicándolo de incurrir en “…INDEBIDA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS, EN CUANTO NO SE APLICARON LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA…”. En ese sentido adujo:

A. Descamina el a-quo en lo relacionado con la prue ba pericial decretada de oficio. Por una parte, el topógrafo que rindió la experticia no pudo disimular su “…falta de pericia, la falta de idoneidad para producir el dictamen…” . Además, no cumplió con la labor encomendada, pues no identific ó el predio que se pretende reivindicar. De otro lado, el a-quo se abstuvo de valorar el dictamen

10 Ibídem, hora 01:05:54 a 01:07:38. 11 Ibídem, hora 01:07:39 a 01:10:21. 12 Ibídem, hora 01:13:06 a 01:13:42. 13 Ibídem, hora 01:16:40 a 01:33:08. Adicionalmente, dentro de la oportunidad establecida en el inciso 2 del

12 Ibídem, hora 01:13:06 a 01:13:42. 13 Ibídem, hora 01:16:40 a 01:33:08. Adicionalmente, dentro de la oportunidad establecida en el inciso 2 del numeral 3 del artículo 322 del C. G. del Proceso, el extremo recurrente presentó ante el despach o a-quo escrito formulando reparos a la sentencia No. 09 del 20 -10-2022, archivo: " 72ApelacionHectorEstrada.pdf". De los mencionados reproches se allegó escrito de sustentación ante esta Corporación, precedido de solicitud de nulidad apuntalada en el numeral 5 del canon 133 ibidem, " Cuad2daInstancia", archivo: "08SustentacionApodDteSolicitud.pdf".Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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pericial que como demandante presentó con la finalidad de contradecir el dictamen decretado de oficio , el cual fue aportado en la oportunidad prevista en el artículo 228 del C. G. del Proceso, disposición que a pesar de estipular que “…la forma de llevarse a cabo la contradicción de una prueba pericial es a través de la comparecencia del perito a audiencia, aportando otra experticia o bi en, realizando ambas actuaciones …”, fue interpretada erradamente por el juez al estimar que la única manera de instrumentalizar esa contradicción era “…mediante interrogatorio, lo cual a la postre desdibuja los preceptos normativos del artículo referido…”.

interpretada erradamente por el juez al estimar que la única manera de instrumentalizar esa contradicción era “…mediante interrogatorio, lo cual a la postre desdibuja los preceptos normativos del artículo referido…”.

B. Hubo “…indebida valoración de la pr ueba testimonial…” , concretamente l o declarado por LUCINDO DURÁN y VÍCTOR CANDELO, amén que en el fallo impugnado nada se dijo frente a la tacha de sospecha formulada al testigo JHON JAIRO CORTES, quien trató de favorecer con sus manifestaciones a la de mandada, pues es su empleadora.

C. No se le dio trascendencia a la conducta asumida por la demandada al absolver el interrogatorio de parte, la cual fue “…renuente a contestar…”, y por ende debieron aplicarse las sanciones legales.

D. No fue sopesada adecuadamente la prueba documental, ya que el fallador de primer grado desconoció la pluralidad de elementos que da n cuenta de “…la extensión total del predio…”.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Cuestión previa: la solicitud de nulidad formulada por el ape lante al sustentar su alzada.

1.1. Al amparo de la causal de nulidad contemplada en el numeral 5 del artículo 133 del C. G. del Proceso, el apelante aduce que para ejercer su derecho de contradicción frente al dictamen topográfico decretado de oficio por el a -quo, presentó otro dictamen , cosa que en su sentir es procedente por cuanto lo autorizan los artículos 228Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA

topográfico decretado de oficio por el a -quo, presentó otro dictamen , cosa que en su sentir es procedente por cuanto lo autorizan los artículos 228Proceso declarativo. Demandante: HÉCTOR FELIPE ESTRADA MARTÍNEZ. Demandada: MARÍA IRLANDA DURÁN DE LOZANO. Apelación de sentencia. Radicación 76-520-31-03-005-2021-00111-01.

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y 231 y demás normas concordantes del estatuto procesal , ya que si bien la última disposición “…indica que para el caso de dictámenes periciales de oficio el perito debe asistir a la audiencia, no puede interpretarse tal indicación como una exclusión del derecho a presentar una prueba pericial en contra de la ordenada por el Juzgado de Oficio, pues ello sería darle una interpretación restrictiva a l C.G.P que limitaría el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción que le asiste a las partes…”.

De ahí que como el a-quo “… omitió concederle valor probatorio a la prueba pericial de contradicción aport ada por la parte demandante…” , terminó desdibujando el artículo 228 del C. G. del Proceso, pues a pesar de “…los serios defectos…” de la experticia allegada de oficio, se le cercenó injustificadamente su derecho a contradecirla.

Por tal razón, añadió, al haberse omitido la oportunidad para prac ticar y/o valorar una prueba de contradicción (dictamen pericial) oportunamente alleg ada, se configuró la causal de nulidad invocada, debiéndose por tanto “…subsanar tal situación en aras de superar la violación al d ebido proceso y al derecho de defensa,

pericial) oportunamente alleg ada, se configuró la causal de nulidad invocada, debiéndose por tanto “…subsanar tal situación en aras de superar la violación al d ebido proceso y al derecho de defensa, contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política…”14.

1.2. El numeral 5º del artículo 133 del C. G. del Proceso prescribe que “...[e]l proceso es nulo en todo o en parte (..) [c]uando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria…”.

1.3. Como desde larga data lo ha explicado jurisprudencia de la Corte, el motivo de nulidad de que trata la citada disposición legal (antes numeral 6° del a rtículo 140 del C.P.C.) no constituye una nueva oportunidad para disentir del decreto que se hizo en relación con los medios de convicción, ni para obtener el recaudo de los no pedidos o de aquellos q ue fueron denegados mediante auto que alcanzó firmeza.

14 "Cuad2daInstancia", archivo: "08