TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-001-2017-00305-01-(27-02-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, 27 de febrero de 2019 10:30am.

Referencia: NULIDAD DE TESTAMENTO propuesta

por José Heber, Esmeralda y Olga Patricia Vargas Mayor contra José Humberto, Pedro Pablo, Edgar Antonio, Noemi, Ruth Marina y Olga María Mayor Núñez (en calidad de hermanos del causante); Guillermo, Blanca Nancy, Cecilia, Carlos Arturo, Armando, Oscar Marino, María Eugenia y María Elena Mayor Martínez (herederos por representación de Guillermo Mayor Núñez); Ferney, Erdulfo y Mariela Ríos Mayor (herederos por representación de María Luisa Mayor Núñez) Federico Urdinola Mayor, Jaime Urdinola Mayor y Laura Isabel Urdinola Echeverry (herederos por representación de Sixta Tulia Mayor Núñez) y contra los demás herederos indeterminados del causante Manuel de Jesús Mayor Núñez.

Radicación: 76-520-31 -10-001 -2017-00305-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 007 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 32 del CGP, se decide el recurso de apelación propuesto por los demandados Ruth Marina Mayor de Escobar, Nohemí Mayor de Lenis, Pedro Pablo, Edgar Antonio y

fecha. De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 32 del CGP, se decide el recurso de apelación propuesto por los demandados Ruth Marina Mayor de Escobar, Nohemí Mayor de Lenis, Pedro Pablo, Edgar Antonio y José Humberto Mayor Núñez contra la sentencia n.° 333 del 6 de noviembre de 2018 que dentro de la presente causa profirió la Juez 1° Promiscuo de Familia de Palmira.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN En la decisión impugnada, la juez a quo declaró la nulidad del acto jurídico de revocatoria de testamento solemne abierto, otorgado por el causante Manuel de Jesús Mayor Nuñez mediante escritura pública n.° 2022 del 28 de octubre de 2004, corrida en la Notaria Segunda del Circulo de Palmira e inscrita el 17

www.ramaiudicial.gov.co Página 1 de 9Nulidad de testamento: 76-520-31-10-001-2017-00305-01 Apelación de Sentencia de enero de 2005 en el libro de registro de testamentos de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad (f. 291-292, c. 1). Al respecto consideró la funcionaria de instancia que la prescripción alegada por los demandados estaba llamada al colapso en la medida que el término para su computo inició con la muerte del causante y no con la fecha del instrumento público que contiene la revocatoria del testamento. Adicionalmente, estimó que el acto por el cual se revoca el testamento es solemne y debió acreditar los presupuestos previstos en los artículos 1070 y siguientes del CC. Inconforme con la sentencia de primer grado, la parte demandada se alzó en

solemne y debió acreditar los presupuestos previstos en los artículos 1070 y siguientes del CC. Inconforme con la sentencia de primer grado, la parte demandada se alzó en apelación indicando -en el mismo acto audienciallos reparos concretos que se agrupan de la siguiente manera: (1) la sentencia no tuvo en cuenta que una declaración de voluntad deja sin efectos el testamento otorgado, en la medida que la ley no exige solemnidades; (2) conforme al artículo 1502 del CC no existe ningún acto que constituya nulidad (3) han transcurrido más de 13 años desde que se revocó el testamento y por lo tanto el término está prescrito (t 00:50:21, registro 2). En los tres días siguientes la parte apelante presentó escrito como ampliación a los reparos antes mencionados (f. 269 a 272 c.1).

II. CONSIDERACIONES

1. De la prescripción extintiva en el caso concreto En el presente asunto está probado que el testamento abierto otorgado por el causante Manuel de Jesús Mayor Núñez a través de escritura pública n.° 2005 del 28 de diciembre de 2001 fue revocado mediante instrumento adiado 28 de octubre de 2004.

De igual manera las pretensiones del libelo van encaminadas a declarar nulo el acto de revocatoria, por considerar que el mismo no cumplió las formalidades previstas en la ley para este tipo de actos; es decir, que no

atendió los requisitos previstos en los artículos 1070 y siguientes del CC. www.ramaiudicial.qov.co Página 2 de 9Nulidad de testamento: 76-520-31-10-001-2017-00305-01 Apelación de Sentencia Una de las defensas asumidas por los algunos de los demandados, concretamente por quienes comparecieron al proceso mediante apoderado, fue tendiente a demostrar que para la época de la presentación de la demanda -29 de junio de 2017había prescrito la acción que tenían los demandantes para que judicialmente se declarara nula la revocatoria del testamento. No obstante lo anterior, la sala considera acertada la postura sostenida por la a quo , en el entendido que el término extintivo inicia con el fallecimiento del causante y verificadas las pruebas emerge diáfano que el señor Manuel de Jesús Mayor Núñez murió el 27 de junio de 2015 y, es partir de ese momento que los demandantes adquieren vocación hereditaria. Sobre la legitimación por activa en este tipo de asuntos, viene sosteniendo la Corte que son titulares los interesados en la declaración de esa nulidad, ora por su condición de herederos ab intestato o por ser favorecidos en un testamento anterior, esto es, quien tenga vocación hereditaria, cual acontece con los hermanos, cuando el de cujus no cuenta con descendencia o ascendencia que imponga forzoso el derecho sucesoral de éstos con exclusión de los demás (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia SC 4366 del 10 de octubre de 2018). Debe entenderse que solo a partir del fallecimiento del causante es que surge la vocación hereditaria; es decir, el interés de los demandantes por hacerse a

Sentencia SC 4366 del 10 de octubre de 2018). Debe entenderse que solo a partir del fallecimiento del causante es que surge la vocación hereditaria; es decir, el interés de los demandantes por hacerse a la masa herencial y, consecuencialmente, discutir si están o no llamados a formar parte en el trámite sucesoral. Obsérvese que la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, previo a la modificación que introdujo la ley 791 de 2002, analizó el término prescriptivo para discutir la nulidad de este tipo de actos, concluyendo que conforme lo dispone el artículo 1° de la ley 50 de 1936, la acción pertinente prescribe en el término de 20 años, los cuales, por supuesto no corrieron en el asunto de esta especie, máxime si se advierte que el testador falleció el 2 de febrero de 1991 y la demanda, se presentó el 17 de enero de 1992 (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 22 de abril de 2002 exp. 6077). www.ramaiudicial.qov.co Página 3 de 9Nulidad de testamento: 76-520-31-10-001-2017-00305-01 Apelación de Sentencia Sostener lo contrario daría pie a analizar la validez de los testamentos en vida de quien lo otorga. Recuérdese que este tipo de instrumento esta sujeto a revocación o modificación tantas veces lo desee el testador. Debe anotarse que sus características sobresalientes son la de ser un acto jurídico unilateral y voluntario, esencialmente revocable, que es indelegable, y de tal modo solemne, enderezado a la reglamentación de los intereses de

que sus características sobresalientes son la de ser un acto jurídico unilateral y voluntario, esencialmente revocable, que es indelegable, y de tal modo solemne, enderezado a la reglamentación de los intereses de quien lo realiza ., para después de fallecido (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 22 de abril de 2002 exp. 6077). Incluso la doctrina señala que el testamento es un simple proyecto hasta la muerte del testador. Solo la muerte del causante le confiere su carácter definitivo (Tamayo Lombana, Alberto, Manual de las Sucesiones, Ediciones Doctrina y Ley, 2008, p. 296). Así las cosas, cuando se presentó la demanda habían transcurrido escasos 2 años de los 10 que la ley exige para que se configure este fenómeno extintivo y, por lo tanto, el tercer reparo se despacha de manera desfavorable.

2. Los demás reparos concretos A través de escritura pública n.° 2022 de 28 de octubre de 2004, otorgada en la Notaría Segunda del Circulo de Palmira, el causante Manuel de Jesús Mayor Núñez revocó el testamento que inicialmente otorgó mediante instrumento n.° 2005 del 28 de diciembre de 2001.

Sobre el testamento inicial, conviene precisar que se trató de uno solemne, concretamente abierto, reglado por los art. 1070 y siguientes del CC, donde, entre otras cosas, se establece: el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el respectivo notario o su suplente y tres testigos. El testamento abierto es el acto en el que el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos.

otorgarse ante el respectivo notario o su suplente y tres testigos. El testamento abierto es el acto en el que el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos. En punto de la posibilidad de revocarlo, debe significarse que el Código Civil, en su artículo 1270, dispone: el testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador. Sin www.ramaiudicial.qov.co Página 4 de 9embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley. La revoca,ción puede ser total o parcial . Ahora bien, el testamento solemne -como el que otorgó el causantepuede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado (art. 1271 CC). En ese orden de ideas, está claro que la revocación del testamento constituye un acto solemne. Al respecto, autorizada doctrina ha señalado: en el derecho colombiano ha de ser un testamento el llamado a revocar un testamento anterior (art. 1271 del C.C.) De todas maneras, el testamento revocatorio ha de ajustarse a la.s formalid.ad.es correspondientes. Si esto no es así, la revocación carecería de tod.o efecto. Ese acto no tendría fuerza revocatoria (Tamayo Lombana, Alberto, Manual de las Sucesiones, Ediciones Doctrina y Ley, 2008, p. 296). Así las cosas, era necesario que la revocación del testamento cumpliera las formalidades dispuestas en los artículos 1070 y siguientes del CC, lo cual no se verificó aquí, porque si bien se otorgó ante notario, no se contó con la

Así las cosas, era necesario que la revocación del testamento cumpliera las formalidades dispuestas en los artículos 1070 y siguientes del CC, lo cual no se verificó aquí, porque si bien se otorgó ante notario, no se contó con la presencia de los tres testigos que exige la norma sustancial y tampoco se dejó constancia de haberse leído en presencia de estos y con el testador a la vista. La Corte señaló, desde hace tiempo, que para que ese acto revocatorio tenga efica.cia jurídica., debe preced.erle un testamento válid.amente otorgadlo; y si es expreso exige que se otorgue con las solemnid.a.d.es que correspondían según la especie de testamento; dicho de otro mod,o, no disminuyen los rigores que la ley exige para emitir la última voluntad, para cuand.o el testador d.ecid.e, justamente como expresión de su querer, suprimirla; nítid.os y solemnes son ambos actos y la ley quizás los equipara no solo por ser ambos de igual entid.ad., sino en cumplimiento del principio según el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen. (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 13 de julio de 2005, exp. 00126).

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Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.qov.co Página 5 de 9En punto de la solemnidad se dijo, en la misma sentencia, que: no hay otro modo de hacerlo, pues amén de que la ley así lo contempla, se justifica precisamente en aras de proteger la expresión de la última voluntad de quien luego por haber muerto no puede ya contribuir a esclarecer su

modo de hacerlo, pues amén de que la ley así lo contempla, se justifica precisamente en aras de proteger la expresión de la última voluntad de quien luego por haber muerto no puede ya contribuir a esclarecer su verdadero querer (ibídem). Está claro que el acto revocatorio del testamento constituye un acto de igual naturaleza y, por lo tanto, si el instrumento inicial se otorgó ante tres testigos, la actuación demandada también debió cumplirlo. En tal sentido se trae a colación lo afirmado recientemente por la Corte, que, en punto de las consecuencias de inobservar las solemnidades, señaló: para que el acto testamentario pueda cumplir su cometido tiene que sujetarse a las formalidades que prevé el ordenamiento, las cuales deberán satisfacerse al momento de su otorgamiento, so pena de no tener valor alguno , como expresamente lo contempla el art. 11 de la ley 95 de 1890, que a la letra enseña.: «El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe, respectivamente, sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno...». (...) advirtiéndose de esta forma la ineludible consecuencia que apareja la desatención de las ritualidades esenciales que la ley impone para materializar sin alteración o deformación el inequívoco querer del testador . (Negrilla en el texto original) (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia SC 5635 del 14 de diciembre de 2018). La presencia de los testigos en el acto constituye, en palabras del órgano de cierre de esta jurisdicción, una solemnidad que el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, no permite que se omita, d.ad.o que su presencia es

La presencia de los testigos en el acto constituye, en palabras del órgano de cierre de esta jurisdicción, una solemnidad que el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, no permite que se omita, d.ad.o que su presencia es fundamental, a fin de que escuchen las disposiciones del testador y puedan dar fe de ellas en el futuro, en caso de controversia sobre su contenido y alcance o acerca de las formalidades en su celebración (CSJ, sentencia 13 de oct. de 2006, ref: expediente 41001-3110-001-2000-00512-01 reiterada en sentencia SC 4751 de octubre 31 de 2018).

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Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.gov.co Página 6 de 9Nulidad de testamento: 76-520-31-10-001-2017-00305-01 Apelación de Sentencia Desde estas reflexiones emerge con claridad que no basta la mera voluntad del causante para revocar el testamento, en la medida que el legislador, contrario a lo sostenido por los apelantes, sí dispuso de solemnidades que en el asunto de marras no se cumplieron (el acompañamiento de los tres testigos y la actuación que ellos verifican en el acto) y, por ende, está viciado de nulidad el acto contentito de la revocación del testamento inicial. Lo anterior deja sin asidero legal el primer reparo concreto. Finalmente, sostiene el extremo recurrente que la falta de las solemnidades de que adolece el acto revocatorio del testamento no se encuentran enlistadas dentro de las que generan nulidad absoluta, concretamente en el art. 1502 del

Finalmente, sostiene el extremo recurrente que la falta de las solemnidades de que adolece el acto revocatorio del testamento no se encuentran enlistadas dentro de las que generan nulidad absoluta, concretamente en el art. 1502 del CC en concordancia con el art. 1742 de la misma norma, los cuales hacen referencia a que quien se obligue sea capaz, que su consentimiento no adolezca de vicio y que el objeto y la causa sean licitas, aspectos estos que no han sido debatidos ni cuestionados en el proceso. No obstante lo anterior, el art. 1741 del CC señala la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o esta,do de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulid,a,d.es absolutas. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia que al prescribir el artículo 11 de la ley 95 de 1890 que el testamento solemne, abierto o cerradlo, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que cada uno de ellos debe sujetarse “no tendrá valor alguno” forzosamente se impone armonizarlo con el artículo 1741 del C.C., según el cual, “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calid,ad o estado de las partes”, observa seguidamente la Sala que como los requisitos exigidos en las calidades de los testigos del testamento cerrado se refieren a la naturaleza del acto, en forma tal que la omisión

estado de las partes”, observa seguidamente la Sala que como los requisitos exigidos en las calidades de los testigos del testamento cerrado se refieren a la naturaleza del acto, en forma tal que la omisión de no llenar esos requisitos produce la nulidad absoluta del acto, no www.ramaiudicial.qov.co Página 7 de 9resulta, por lo tanto, posible su ratificación o saneamiento, máxime cuando habría en este asunto una verdadera imposibilidad física, puesto que la ratifica.ción tendría que provenir de la misma parte, en este caso del causante (CSJ, Sala de Casación Civil sentencia de 18 de septiembre de 1989 reiterada en sentencia SC 418 de 1 de marzo de 2018). A partir de estas reflexiones ha quedado demostrado que este tipo de falencias acarrean la nulidad absoluta del acto, en la medida que el negocio jurídico demandado no cumpla con los requisitos establecidos en la ley amén de garantizar su validez. Por lo anterior, ha sido derribado el segundo y último reparo analizado, lo cual genera, en consecuencia, la confirmación integra de la sentencia de primer grado.

3. Conclusiones y costas procesales En el presente asunto quedó suficientemente claro que el término de prescripción para que se persiga la nulidad del acto revocatorio del testamento inicia con el fallecimiento del causante, en la medida que a partir de allí nace el interés de la vocación hereditaria de quienes demandan.

De igual manera se determinó que, contrario a lo expuesto por los recurrentes, es necesario que el acto por el cual se revoca un testamente cumpla las mismas solemnidades de aquel, so pena de quedar viciado de nulidad absoluta. Así las cosas, la probática demostró que el instrumento otorgado mediante

es necesario que el acto por el cual se revoca un testamente cumpla las mismas solemnidades de aquel, so pena de quedar viciado de nulidad absoluta. Así las cosas, la probática demostró que el instrumento otorgado mediante escritura pública n.° 2022 del 28 de octubre de 2004, corrida en la Notaria Segunda del Circulo de Palmira, carece de los requisitos necesarios que estableció el legislador en los art. 1070 y siguientes del CC para este tipo de actos solemnes, concretamente por cuanto se realizó sin la presencia de los testigos. Conforme a lo anterior, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones del libelo y declaró nula la revocatoria del testamento que hiciera el causante Manuel de Jesús Mayor Núñez.

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Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.qov.co Página 8 de 9Nulidad de testamento: 76-520-31-10-001-2017-00305-01 Apelación de Sentencia Finalmente, dado que la sentencia apelada reclama completa confirmación, se procederá a condenar a los apelantes a pagar las costas procesales causadas en esta instancia a los demandantes en los precisos términos del num. 3 del art. 365 del CGP.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia n.° 333 que dentro de la presente causa

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia n.° 333 que dentro de la presente causa profirió la Juez 1° Promiscuo de Familia de Palmira el 06 de noviembre de 2018. Segundo. Condenar a los demandados Ruth Marina Mayor de Escobar, Nohemí Mayor de Lenis, Pedro Pablo, Edgar Antonio y José Humberto Mayor Núñez a pagar a los demandantes José Heber, Esmeralda y Olga Patricia Vargas Mayor las costas procesales causadas en esta instancia, las que deberá liquidar concentradamente la juez a quo en los términos del art. 366 del CGP. Tercero. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen. La presente decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS. Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

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FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ 765203110001201700305-01 765203110001201700305-01

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