TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-001-2021-00337-02-(18-02-2022)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 9 Guadalajara de Buga, febrero dieciocho (18) de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por los representantes del consejo comunitario de comunidades negras anunciación claros, el resguardo indígena Kwet Wala, el consejo comunitario de comunidades negras del corregimiento Bolo Artonal, el consejo comunitario de comunidades negras La Granja y el consejo comunitario de comunidades negras La Tupia contra el municipio de Pradera y la comisión nacional del servicio civil. Vinculados: el ministerio de cultura, el ministerio del interior, las personas inscritas en la convocatoria n°. 948 de 2018, la escuela superior de administración pública, el departamento administrativo de la función pública, el ministerio de educación nacional, la defensoría del pueblo , la defensoría delegada para temas indígenas y minorías étnicas y la procuraduría delegada en materia de derechos hum anos y asuntos étnicos.

Radicación: 76-520-31-10-001-2021-00337-02

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, ante la contingencia de la pandemia, según acta n°. 048 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, procede la sala a resolver la impugnación que la comisión nacional del

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, procede la sala a resolver la impugnación que la comisión nacional del servicio civil y el ministerio del interior formuló contra la sentencia de tutela n°. 225 de diciembre 20 de 2021 que, en primera instancia, profirió la titular del juzgado 1° promiscuo de familia de Palmira, mediante la cual concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa invocado en el asunto de que trata la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La titular del juzgado 1° promiscuo de familia de Palmira, mediante el fallo de tutela n°. 225 de diciembre 20 de 2021 , amparó el derecho a la consulta previa del extremo accionante. Consideró que la comisión nacional del servicio civil previo a efectuar la convocatoria n°. 948 de 2018 para proveer los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de Pradera, omitió cumplir con la consulta previa a las comunidades étnicas, situación que vulnera las prerrogativas fundamentales a la diversidad étnica y cultural , a la educación propia, a la autonomía y al gobierno propio de la comunidad y autoridad (sentencia).Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 9 En consecuencia, la juzgadora dispuso suspender el proceso de selección n°. 948 de 2018 adelantado por la CNSC y ordenó a ministerio del interior realice las acciones necesarias para llevar a cabo la consulta previa según los reglamentos

En consecuencia, la juzgadora dispuso suspender el proceso de selección n°. 948 de 2018 adelantado por la CNSC y ordenó a ministerio del interior realice las acciones necesarias para llevar a cabo la consulta previa según los reglamentos plasmados en la jurisprudencia constitucional y otras que estime necesario para garantizar la regulación del tema (sentencia).

El jefe de la oficina jurídica de la CNSC , inconforme con la reseñada decisión, la impugnó. Argumenta que la consulta previa, como mecanismo de protección dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y el art. 46 de la Ley 1437 de 2011, es aplicable para el proceso de vinculación de docentes en territorios etnoeducadores, tal como lo ha mencionado la jurisprudencia constitucional, lo cual no aplica para empleos administrativos que fueron ofertados en la convocatoria n°. 948 de 2018 . De otro lado, refiere que la acción propuesta no cumple con la subsidiariedad y los accionantes no acreditan un perjuicio irremediable, dado que los actos de convocatoria tienen presunción de legalidad.

Asimismo, destaca que modificar y/o suspender el proceso de selección en mención, desconocería totalmente la existencia de situaciones consolidadas , así como lo establecido en la normativa que rige el asunto y, por lo tanto, estaríamos aplicando reglas que desconocen el reglamento del co ncurso y los principios constitucionales y legales de los procesos de selección para la provisión de los empleos públicos por mérito, principalmente el principio de mérito, confianza legítima y acceso a cargos públicos . Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primer grado (impugnación).

empleos públicos por mérito, principalmente el principio de mérito, confianza legítima y acceso a cargos públicos . Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primer grado (impugnación).

A su turno, la jefe de la oficina jurídica del ministerio del interior, también impugnó la decisión. Manifestó que no hay una exigencia directa para la realización del proceso de consulta previa. De igual modo, señala que, en la causa bajo estudio, no se acreditó la existencia de una afectación directa a las comunidades étnicas, tal como lo ha establecido la corte constitucional en la sentencia SU-123 de 2018. Asimismo, precisó que la solicitud de amparo no cumple con la subsidiariedad, dado que, para debatir el derecho a la consulta previa, los accio nantes pueden acudir a otros mecanismos judiciales. En consecuencia, solicita que se revoque el fallo (impugnación).

II. CONSIDERACIONESAcción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02

Impugnación de fallo

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1. Inmediatez, subsidiariedad y relevancia constitucional

Ciertamente el art. 86 de la Constitución Política establece la procedencia de la acción de tutela para la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que significa que este subsidiario, preferente y sumario mecanismo de amparo debe ser promovid o en un término prudencial y razonable a partir de la correspondiente vulneración , siempre que el accionante no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Al respecto, la Corte Constitucional tiene una línea jurisprudencial sólida y

correspondiente vulneración , siempre que el accionante no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Al respecto, la Corte Constitucional tiene una línea jurisprudencial sólida y determinante en exponer que: no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente, compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta1.

Incluso, se ha dicho que los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa . En ese sentido, la Cor te ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos2.

Ahora bien, como la convocatoria para la selección del personal docente aún se

comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos2.

Ahora bien, como la convocatoria para la selección del personal docente aún se encuentra en trámite, la acción resulta oportuna , pues ni siquiera se ha

1 Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, reiterada, entre muchas otras, en la sentencia T-397 de 2018. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, reiterada, entre muchas otras, en la sentencia T-876 de 2014.Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 9 consolidado el daño que significaría nombrar y posesionar a servidores que no hayan sido seleccionados por los procedimientos especiales de concertación y consulta previa a los que alude el Convenio 169 de la O.I.T.

Precisamente la misma alta corte ha destacado, en relación con los eventos en los que se ha desconocido la obligación Estatal de consultar a las comunidades étnicas, que el principal mecanismo reparativo en estos eventos radica en disponer la realización de una consulta, la cual puede operar en cualquier etapa de la adopción de la medida, ya sea previa, concomitante o posterior a ella3 lo que refuerza el cumplimiento del presupuesto de inmediatez.

Finalmente, la relevancia constitucional del caso concreto resulta flagrante dado que la consulta previa es u n derecho fundamental que si bien no está contemplado expresamente en el texto constitucional, se ha incorporado vía Bloque de Constitucionalidad al ordenamiento jurídico Colombiano a partir de lo

que la consulta previa es u n derecho fundamental que si bien no está contemplado expresamente en el texto constitucional, se ha incorporado vía Bloque de Constitucionalidad al ordenamiento jurídico Colombiano a partir de lo acordado en el Convenio 169 de la OIT, en específico, su artículo 6, el cual prevé la obligación de los Estados pactantes de consultar a los pueblos indígenas y tribales que puedan verse afectados de manera directa por alguna de sus actuaciones administrativas o legislativas; de manera que no solo se les informe sobre las medidas a adoptar, sino que, en adición a ello, puedan manifestar su opinión, al igual que participar y contribuir en la adopción de estas decisiones, y, así, proponer fórmulas que les permitan beneficiarse realmente de los proyectos públicos o, por lo menos, lograr que la afectación sufrida sea la menor posible y efectivamente compensada4.

En estas condiciones, los reclamos de las entidades impugnantes acerca de la subsidiariedad, inmediatez e improcedencia de la acción no resultan admisibles, por lo que procede la sala al análisis de los demás motivos de inconformidad.

2. La etnoeducación y el personal administrativo

Bajo el num. 1 del art. 6 del Convenio 169 de 1989 la O.I.T., aprobado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991, el Estado Colombiano se comprometió a:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean

3 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.

particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean

3 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. 4 Corte Constitucional, sentencia T-228 de 2019, MP. Alberto Rojas Ríos.Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 9 medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; || b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo me nos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.

Precisamente, en reconocimiento de la autonomía de las comunidades étnicas se excluyó del sistema de carrera los cargos de servidores públicos cuyas funciones deban ser ejercidas por ellas mismas, como la etnoeducación. (num. 1, art. 5, Ley 909 de 2004)

Ahora, las entidades accionadas reiteran que la protección de la autonomía de este sect or poblacional se limita a la selección del personal docente de etnoeducación, por lo que no quedan cobijados l os servidores administrativos del sector educación, esto a pesar de que la misma comisión nacional del servicio civil

este sect or poblacional se limita a la selección del personal docente de etnoeducación, por lo que no quedan cobijados l os servidores administrativos del sector educación, esto a pesar de que la misma comisión nacional del servicio civil emitió concepto unificado e n noviembre 7 de 2019 , según el cual la exclusión de la carrera administrativa aplicaba no solo a los cargos de docente de etnoeducación, sino que se extendía al personal administrativo.

Como se recordó en la sentencia T-871 de 2018, la Corte Constitucional ya estudió una acción de tutela similar. En efecto, la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca -ORIVACsolicitaba la protección de los derechos a la identidad étnica y cultural, a la etnoeducación y a la consulta previa, los cuales consider ó vulnerados por la Secretaría de Educación de dicho Departamento, al hacer un nombramiento en el cargo de Técnico Operativo en el establecimiento educativo “Kwésx Nasa Ksxa Wnxi ” INDEBIC, a una persona que no era parte de la comunidad indígena “Kwet wala”.

En esa ocasión la entidad demandada adujo, entre otras cosas, que la garantía a una educación especial indígena no se extendía a personal administrativo sino sólo a los profesores. En la sentencia T-514 de 2012 se estableció que los cargos administrativos en los centros de educación oficial para las comunidades indígenas hacían parte también de la garantía del derecho a la educación especial de las comunidades diferenciadas , pues el proceso educativo no se centra sólo en la relación alumno p rofesor, sino que también debe tenerse en cuenta el conjunto de elementos estructurales y administrativos que permiten la

especial de las comunidades diferenciadas , pues el proceso educativo no se centra sólo en la relación alumno p rofesor, sino que también debe tenerse en cuenta el conjunto de elementos estructurales y administrativos que permiten la adecuada etnoeducación con respeto de la identidad étnica y cultural.Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 9 Así pues, la Corte afirmó que el nombramiento en un cargo con funciones administrativas en una institución educativa étnica, de una persona extraña a la comunidad sin realizar la correspondiente consulta previa, constituye una afectación directa a los derechos como la etnoeducación, la identidad y la autonomía de dicha colectividad:

Ahora bien, en concreto respecto a la participación de la comunidad en la administración del servicio de educación y su incidencia en el derecho a la etnoeducación, la Sala encuentra que la primera es fundamental para la realización del segundo. Tal conexión se deriva de observar que el proceso educativo no es un aspecto meramente formal en el que se imparte conocimiento, sino un verdadero conjunto de actividades complejas y conexas que configuran el proceso de aprendizaje. En dicho proces o como ya se ha develado en la argumentación precedente, la participación de las comunidades en los programas y servicios de educación a ellos destinados, es un aspecto fundamental para mantener la autonomía e identidad de la cultura.

(…)

De esta manera, para la Sala, en materia de etnoeducación la consulta previa no se restringe únicamente a la parte sustancial de la garantía a la educación sino que incluye cualquier elemento relativo a la autogestión de los asuntos de la comunidad, incluso los alusivos a la administración del sistema

no se restringe únicamente a la parte sustancial de la garantía a la educación sino que incluye cualquier elemento relativo a la autogestión de los asuntos de la comunidad, incluso los alusivos a la administración del sistema educativo indígena . Como se expresó en las consideraciones generales, la etnoeducación no es un derecho que se configure únicamente por la relación entre docentes y alumnos, sino que está compuesta de múltiples componentes, tanto humanos, como físicos y ambientales. Así las cosas, aquellas medidas que afectan directamente a las comunidades étnicas tales como las que tienen que ver con el derecho a que puedan participar libremente en la definición de todas las etapas de planeación, diseño, implementación y evaluación de los programas y los servicios de educación a estos pueblos, deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares”.

Por lo anterior, tampoco tiene cabida el alegato según el cual la vinculación de personal administrativo está excluida de los procesos de consulta previa en el sistema etnoeducativo diferenciado.

3. La consulta previa por afectación directa

La jurisprudenci a constitucional ha determinado que, de conformidad con el Convenio 169 de la O.I.T. y los desarrollos del derecho internacional, deben consultarse las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente5 a los pueblos étnicos (sentencia T236 de 2017 y pueden además consultarse las decisiones SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-075 de 2009, C-175 de 2009, T-661 de 2015, T-226 de 2016, T-080 de 2017 y SU-217 de 2017).

de 2008, C-075 de 2009, C-175 de 2009, T-661 de 2015, T-226 de 2016, T-080 de 2017 y SU-217 de 2017).

5 Suele hablarse del concepto de “afectación directa”, que si bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de contenido, pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH. (SU-123 de 2018)Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 9 En el precedente constitucional , l a afec tación directa se ha definido como el impacto positivo (sentencia T-201 de 2017) o negativo (sentencia T-704 de 2016) que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica . Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente (Sentencias T-080, 217, 233, 236 y 733 de 2017).

Según la doctrina constitucional 6, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando, entre otras cosas : (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre la s fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita

culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre la s fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.

De igual mo do, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.

En particular, en relación con las leyes o las medidas de orden general , la Corte ha señalado que la consulta previa procede “si la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos”7.

4. Caso concreto

En el presente asunto hay que destacar que , aunque en el municipio de Pradera existen comunidades étnicas como las que dan cuenta los accionantes, en esa municipalidad no se ha implementado ni reconocido perspectivas o políticas de

6 Recuento efectuado en la sentencia SU-123 de 2018. 7 …no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando

7 …no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población. (Sentencia C-075 de 2009)Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 9 etnoeducación diferenciada, de allí que el personal docente y administrativo educacional es designado para la comunidad en general.

En otras palabras , la convocatoria 948 de 2018 que se pretende suspender no tiene por objeto seleccionar personal para la educación especial de esta población étnica, sino en general para toda la comunidad, de allí que no pueda entenderse esa medida administrativa general como una afectación directa a los accionantes.

La selección de los referidos cargos administrativos, en criterio de esta sala, no constituye una afectación especial o diferenciadamente sensible para estas comunidades, pues las funciones de estos cargos est án previstas para cumplirse indistintamente en toda la municipalidad; diferente que la entidad t erritorial sí se hubiera declarado como etnoeducadora, tal como ocurrió en un caso decidido por esta misma sala. (T.S.B., sala 1ª de Decisión Civil Familia. Sen tencia de julio 22 de 2021, rad. 2021-00023-02)

La consulta previa es una garantía para los eventos en que haya una afectación

esta misma sala. (T.S.B., sala 1ª de Decisión Civil Familia. Sen tencia de julio 22 de 2021, rad. 2021-00023-02)

La consulta previa es una garantía para los eventos en que haya una afectación directa a la población étnica y no puede convertirse en un a cogobernanza territorial para agotar este especial mecanismo en cual quier decisión que se adopte por las autoridades públicas con impacto general en el territorio.

Así las cosas, a unque se ha dejado claro que la acción de tutela sí resulta ser procedente para hacer valer el derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa cuando se afecte su autonomía en etnoeducación, lo cual incluye la selección del personal administrativo, en este caso no encuentra la sala que con el proceder de la accionada se haya afectado dicha garantía.

Lo contrario llevaría a pensar que toda decisión que no excluya específicamente a las comunidades étnicas debe serle consultada previamente, cuando lo que se garantiza es tal mecanismo en los casos de afectación directa, la que no se configura por convocar públicamente unos cargos administrati vos con funciones generales para toda la comunidad y no específicas para ciertos grupos.

De modo que la sentencia impugnada amerita ser revocada, para, en su lugar, negar el amparo constitucional invocado.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del TribunalAcción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02 Impugnación de fallo

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Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 9 de 9 Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR la sentencia impugnada y , en su lugar , negar el amparo solicitado por los representantes del consejo comunitario de comunidades negras anunciación claros, el resguardo indígena Kwet Wala, el consejo comunitario de comunidades negras del corregimiento Bolo Artonal, el consejo comunitario de comunidades negras La Granja y el consejo comunitario de comunidades negras La Tupia, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Segundo. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de Tutela 76-520-31-10-001-2021-00337-02