TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-002-2021-00322-01-(17-03-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado sustanciador: FELIPE FRANCISCO

BORDA CAICEDO.

Guadalajara de Buga, marzo diez y siete (17) de dos mil veintidós (2022).

REF: Proceso verbal (Ley 54/1990 ) promovido por JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ contra MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de auto. Radicación No. 76 -520-3110-002-2021-00322-01.

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante contra la providencia calendada a 27 de agosto de 2021 proferida por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE PALMIRA, mediante la cual rechazó la demanda formulada por JOSÉ LUIS

TRUJILLO DÍAZ contra MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR.

II. ANTECEDENTES

1. A través de libelo cuyo conocimiento correspondió al juzgado a quo el señor JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ pidió declarar que entre él y la señora MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR existió una unión marital de hecho “…desde el 15 de abril de 2013…”, y como consecuencia de ello “…se DECLARE la existencia de la sociedad patrimonial…” entre ambos.

2. Mediante auto interlocutorio No. 1011 del 11-082021 el juzgado inadmitió la demanda por varios motivos . Concretamente

“…se DECLARE la existencia de la sociedad patrimonial…” entre ambos.

2. Mediante auto interlocutorio No. 1011 del 11-082021 el juzgado inadmitió la demanda por varios motivos . Concretamente porque (i) en dicho libelo se afirma que la demandada reside en España, pero indica como lugar para notificarla una residencia en la localidad de Villa Gorgona1, motivo por el cual no es posible establecer si aquella recibió la comunicación de que trata el inciso 4º del artículo 6º del Decreto 806 de 2020, sobre todo que “ …no se aportó certificación de entrega… ”; (ii)

1 Corregimiento de Candelaria, Valle del CaucaProceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 2

correspondía a la parte demandante “ …aportar la evidencia de la forma cómo obtuvo la dirección electrónica de la demanda…” en los términos del inciso 2º del artículo 8 del Decreto 806 de 2020 ; de lo contrario “ …no se tendrá en cuenta para surtir las notificaciones de rigor…”; (iii) “…No se encuentra agotado el requisito de procedibilidad de conformidad con el Numeral 7 del Art. 90 del C.G. del Proce so…”; y (iv) no se indica, de manera precisa, “…cuando inicia y cuando termina la relación marital demandada…”. En su defecto , señalar si ella “…continúa hasta la fecha sin interrupción alguna…”.

3. Tempestivamente el apodera do judicial del

manera precisa, “…cuando inicia y cuando termina la relación marital demandada…”. En su defecto , señalar si ella “…continúa hasta la fecha sin interrupción alguna…”.

3. Tempestivamente el apodera do judicial del extremo demandante allegó escrito con el propósito de subsanar los defectos enrostrados por la juez a quo. En lo relacionado con no haber agotado el requisito de procedibilidad manifestó que al pedir el embargo del bien c on matrícula inmobiliaria No. 378-193991, no tiene que cumplir con el requisito que se echa de menos.

4. Por auto No. 1098 del 27-08-2021 la juez rechazó la demanda con fundamento en que “…no subsanó dentro del término legal la demanda…” por cuanto según el artículo 21 de la Ley 70 de 1931 “ …los bienes inmuebles sujetos a patrimonio de familia son de carácter inembargables…”, como ocurre con el bien raíz respecto del cual el demandante pidió la medida cautelar.

5. El actor impugnó la anterior providencia [reposición y en subsidio apelación] aduciendo que (i) de no decretarse la medida cautelar, los bienes sociales pueden ser sustraídos por la persona que aparece como titular del derecho de dominio ; por ello es necesario que se mantenga n cautelados hasta la sentencia, ya sea a través de “ …embargo o inscripción de la demanda…”; (ii) la finalidad del patrimonio de familia es proteger los bienes familiares de los acreedores de la pareja . De ahí que la inembargabilidad del inmueble con M.I. 37 8-193991 no comprende a “…los

de la demanda…”; (ii) la finalidad del patrimonio de familia es proteger los bienes familiares de los acreedores de la pareja . De ahí que la inembargabilidad del inmueble con M.I. 37 8-193991 no comprende a “…los conformantes del vínculo matrimonial o fáctico…”; y (iii) en éste tipo de procesos, ante una solicitud de medidas cautelares, debe el juez “…escoger (…) la más adecuada para el logro perseguido, cuando considere que la pedida no se ajuste a la realidad jurídica…”. A juicio del recurrente “…es la inscripción de la demanda, medida que está dentro de la órbita de los procesos declarativos…”.Proceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 3

6. El recurso horizontal fue despachado de manera desfavorable. Por otra parte, e l recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante auto interlocutorio No. 1167 del 13 de septiembre de 2021, mismo que se procede a resolver con apoyo en las siguientes

III. CONSIDERACIONES

1. Para proveer como lo hizo, l a a-quo consideró que la medida cautelar suplicada por la parte demandante [al subsanar el escrito de demanda]2 es improcedente porque sobre el bien destinatario de la misma existe “PATRIMONIO DE FAMILIA” [Anotación No. 008 del cer tificado de tradición del inmueble con folio de matrícula inmobiliaria No. 378-193991]. De lo cual dedujo que el actor

existe “PATRIMONIO DE FAMILIA” [Anotación No. 008 del cer tificado de tradición del inmueble con folio de matrícula inmobiliaria No. 378-193991]. De lo cual dedujo que el actor no est á exonerado del de ber de agotar el requisito de proced ibilidad consistente en adelantar la conciliación prejudicial exigida en “…el Numeral 7 del Art. 90 del C.G. del Proceso…”.

2. Ese discernimiento es desacertado, pues en los procesos DECLARATIVOS (de cuya naturaleza participa el presente) el parágrafo del artículo 590 del C.G.P . prescribe que “…cuando SE SOLICITE la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad…”.

Como claramente se observa, la norma en comento no exige que las medid as ca utelares sean procedentes y/o que el juez a cceda a ellas para relevar al demandante del cumplimiento de l tantas veces requisito de procedibilidad. Basta su solicitud.

“…Así se colige del parágrafo 1º del artículo 590 del CGP, en el que se previó que “en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la pr áctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de ag otar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad” (se resalta). Lo confirma igualmente el artículo 38 de la ley 640 de 2001, reformado como fue por el artículo 621 del CGP.

Afirmar que la medida cautelar tiene que ser procedente para excusar esa exigencia no solo desatiende el texto de

resalta). Lo confirma igualmente el artículo 38 de la ley 640 de 2001, reformado como fue por el artículo 621 del CGP.

Afirmar que la medida cautelar tiene que ser procedente para excusar esa exigencia no solo desatiende el texto de la norma, sino que implica generar una contradicción, por

2 “…EL EMBARGO DEL BIEN INMUEBLE…”, con matrícula inmobiliaria No. 378-193991Proceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 4

cuanto el juez, para pronunciarse sobre la viabilidad de la cautela debe asumir el conocimiento del proceso; por tanto, si inadmite la demanda para que se acredite el agotamiento de la conciliación prejudicial, es porque en esa misma providencia negó la cautela, pronunciamiento que sólo tiene cabida si hay admisión del libelo.

No se olvide que cualquier duda de interpretación debe privilegiar la mat erialización del derecho fundamental de acceso a la justicia, por lo 131 que los jueces, antes que negar el ingreso al sistema, deben favorecerlo …” (ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Cuestiones y Opiniones. Acercamiento práctico al Código General del Proceso. Marzo de 2017, Bogotá. Enlace

web:https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/6575727/INVEST+C GP+CUESTIONES+Y+OPINIONES+DEF.pdf/320427a7-6ffa-4377-9c2570853e09b58b).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que “…para acudir ante el juez sin agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, el legislado r no la condicionó a la resolución favorable de la petición, simplemente señaló que «cuando se solicite» la medida cautelar, como ocurrió en este caso, no se hace necesario agotar el tan mentado requisito …” (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC945-2019 del 4 de febrero de 2019. Radicación No. 47001-22-13-000-2018-00209-01. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque).

Ese mismo tribunal reflexionó de esta guisa:

“…En efecto, el Tribunal revocó la determinación d el a -quo, que rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de conciliación, luego de considerar que en el caso no era posible en esa etapa del proceso, ya notificada la pasiva y habiéndose resuelto sobre las cautelas, tomar semejante determ inación, bajo el simple argumento que la medida previa no era procedente.

Al respecto, el ad -quem memoró que su inferior jerárquico había declarado probada la excepción previa «ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales», razón por la cual inadmitió el libelo para que fuera subsanado el aspecto

Al respecto, el ad -quem memoró que su inferior jerárquico había declarado probada la excepción previa «ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales», razón por la cual inadmitió el libelo para que fuera subsanado el aspecto indicado y ante el in cumplimiento del extremo interesado, procedió a aplicar la consecuencia jurídica del citadoProceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 5

rechazo.

Sin embargo, no había lugar ello, porque la activa, al presentar su libelo «so licitó la inscripción de la demanda sobre una serie de inmuebles de propied ad de la demandada, junto con el embargo y retención de dineros consignados en entidades bancarias», la que se ajustaba a la consagrada en el literal b del artículo 590, por cuanto acá se irrogaban la indemnización de perjuicios, por lo que independientemente que se denegaran dichas cautelas, «no podía exigir[se] a la sociedad demandante que en esta etapa procesal acreditara el requisito de procedibilidad, so pretexto de que las medidas cautelares no resultaban procedentes»…” [Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC13418 -2018 del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-02-03-000-2019-03025-00].

3. Así que “…este es uno de los casos en que se

Justicia. Sentencia STC13418 -2018 del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-02-03-000-2019-03025-00].

3. Así que “…este es uno de los casos en que se advierte que no era necesario que el juez acusado verificara si se cumplía con el requisito de procedibilidad, habida cuenta que estaba en presencia de una demanda en que la que se pidió el decreto de una medida cautelar (…) circunstancia que por sí sola bastaba para deducir que la demandante podía acudir directamente a la jurisdicción de familia , esto es, obviando el agotamiento del presupuesto ante s mencionado …”

[Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC17650 -2016 del 6 de diciembre de 2016. Radicación No. 08001-22-13-000-2016-00572-01]

4. Quizás no sobre memorar: a tono con lo regulado por los artículos 590 (numeral 1, literales a y c) y 598 del Código General del Proceso, desde la presentación de la de manda que incoa una declaración de unión marital de hecho y sociedad patrimonial proceden (i) la inscripción de la demanda, (ii) las medidas cautelares innominadas y (iii) el embargo y secuestro de bienes que puedan ser objeto de gananciales.

Con relación a los al cances de las disposici ones legales antes mencionadas, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha adoctrinado lo siguiente:

el embargo y secuestro de bienes que puedan ser objeto de gananciales.

Con relación a los al cances de las disposici ones legales antes mencionadas, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha adoctrinado lo siguiente:

“…La inscripción de la demanda, de acuerdo con el numeral 1,Proceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 6

literal a, del artículo 590 ibidem, procede en la medida que se trata de una pre tensión que, de forma consecuencial, versa sobre el derecho real de domi nio, pues cuando se liquide la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, el bien respectivo puede adjudicarse a uno de ellos.

Aunque la inscripción de la demanda no sustrae l os bienes del comercio y, por tanto, su materialización no impide que es tos sean enajenados, tiene como finalidad hacer oponible frente a terceros la sentencia que al interior del proceso de familia se profiera, consecuencia que se deriva de los preceptos 303 y 591 ejusdem. Además, la inscripción de una demanda no impide que se lleve a cabo esa misma medida cautelar o un embargo por cuenta de otros procesos, ni mucho menos que el bien respectivo sea rematado al interior del ejecutivo.

Eso sí, para decretar la es indispensable que además del contenido de la pretensión, el juez d e familia verifique que el bien puede ser objeto de gananciales y que es propiedad del demandado, pues si alguno de estos requisitos se encuentra

Eso sí, para decretar la es indispensable que además del contenido de la pretensión, el juez d e familia verifique que el bien puede ser objeto de gananciales y que es propiedad del demandado, pues si alguno de estos requisitos se encuentra ausente, deberá negarla o, en caso de haber accedido indebidamente a ella, levantarla por los cauces legales a que más adelante se hará referencia.

La inscripción del libelo requiere petición de parte, la cual puede efectuarse en cualquier momento desde la presentación de la demanda y antes d e que se profiera sentencia aprobatoria del trabajo partitivo de la soci edad patrimonial entre convivientes.

En todo caso, por disposición expresa del numeral 2º del artículo 590 ibid, es necesario que el solicitante preste caución del 20% del valor de la s pretensiones, es decir, de la cantidad que espera le sea adjudicada en la liquidación.

Por otro lado, en segundo lugar, las medidas cautelares innominadas también proceden en este tipo de asuntos y consisten en aquella « que el juez encuentre razonable p ara la proyección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión ». Para acceder a ella, además de acreditar los requisitos de verosimilitud del derecho y riesgo de la demor a del trámite, previstos en el numeral 1º del literal c del artículo 590 ibidem, también será necesario prestar caución por el accionante.Proceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA

del artículo 590 ibidem, también será necesario prestar caución por el accionante.Proceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 7

Adicionalmente, y en tercer lugar, el embar go y secuestro de bienes que puedan ser objeto de gananciales que sean propiedad del demandado también es procedente en procesos de declaratoria de unión marital de hecho y sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, con miras a su posterior liquida ción, pues si bien el listado del inciso 1º del artículo 598 ejusdem solamente refiere los trámites de « disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes », sin hacer referencia a los de simple declaratoria de unión marital d e hecho y la mencionada sociedad, el numeral 3º de la misma disposición no deja dudas sobre dicha procedencia, pues señala que tales cautelas se mantendrán hasta que la sentencia cobre firmeza, a menos que « fuere necesario liquidar la sociedad… patrimonial».

Explicado de otra manera, aunque la primera parte de la norma citada podría suscitar dudas sobre la procedencia del embargo y secuestro de bienes que puedan ser objeto de gananciales y sean propiedad del demandado, cuando la pretensión consista en decl arar la existencia de una unión marital de hecho y de una sociedad patri monial entre quienes tuvieron una comunidad de vida, con el fin de que luego se liquide esta última, el numeral 3º despeja cualquier incertidumbre al respecto cuando dispone que la

marital de hecho y de una sociedad patri monial entre quienes tuvieron una comunidad de vida, con el fin de que luego se liquide esta última, el numeral 3º despeja cualquier incertidumbre al respecto cuando dispone que la ejecutoria de la sentencia, por regla general, ocasiona el levantamiento de la cautela, a menos que «a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad … patrimonial», lo que significa que la firmeza del fallo que reconoce que existió una sociedad pa trimonial que ha quedado disuelta y debe liquidarse, no extingue la caut ela que se viene comentando, pues la misma es necesaria para garantizar los efectos de la decisión que se emita en la fase liquidatoria del trámite.

Eso sí, el demandante tiene la car ga de solicitar oportunamente al juez de familia que conoció del trámite que proceda con la liquidación del acervo patrimonial, pues de lo contrario, «se levantarán de oficio las medidas cautelares » (inc. 2, num. 3, art. 598 ibid).

La finalidad del embarg o y secuestro de bienes, a diferencia de la mera inscripción de la deman da, sí radica en extraerlos del comercio, al punto que sobre los mismos no pueden efectuarse enajenaciones.Proceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 8

Asimismo, es necesario que los bienes sobre los que recaen figuren a nombre del compañero permanente demandado,

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Asimismo, es necesario que los bienes sobre los que recaen figuren a nombre del compañero permanente demandado, siempre que hagan parte de la socie dad patrimonial, pues, en caso contrario, el afectado «podrá promover incidente con el propósito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios» (Num 3º, art. 598 ejsudem).

Con el interés de satisfacer el interés de terceros acreedores y hacerle frente a posibles irregularidades que, de consuno, pretendan llevar a cabo los convivientes para frustrar determinadas acreencias, el legislador consagró la prevalencia de los em bargos y secuestros que se efectúen por cuenta de otros procesos ejecuti vos. Esto significa que, sin importar que ya se hubiere practicado el embargo al interior del proceso de declaratoria de existencia y disolución de sociedad patrimonial, puede decretar se uno más sobre el mismo bien por cuenta de otro proceso ejecutivo, y e l registrador «simultáneamente con su inscripción … cancelará el anterior de inmediato [y] … el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, s e considerarán embargados para los fienes del asunto familiar », como dis pone el numeral 2 del artículo 598 de la misma obra.

Es necesario aclarar que el promotor del proceso de declaratoria de unión marital de hecho y de sociedad patrimonial entre compañe ros permanentes puede solicitar de manera acumulada las medidas cautelar es nominadas de inscripción de la demanda, embargo y secuestro de bienes que pueden ser objeto de gananciales, así como innominadas, sin que la materialización de alguna de ellas impid a efectuar las

manera acumulada las medidas cautelar es nominadas de inscripción de la demanda, embargo y secuestro de bienes que pueden ser objeto de gananciales, así como innominadas, sin que la materialización de alguna de ellas impid a efectuar las restantes. Además, ni el registro de la demanda ni el emb argo de los bienes impide que puedan registrarse otras demandas, como claramente lo consagra el inciso 3º del artículo 591 ejusdem, en cuanto dispone que el «registro de otra demanda o de un embargo no impedirá el de una demanda posterior … ni el de un embargo posterior».

Las consideraciones expuestas justifican que la Corte aclare la doctrina plasmada en STC1869 -2017, 16 feb. 2017, rad. n°. 2017-00235, para precisar que en los proceso s de declaración de existencia unión marital de hecho y de sociedad patr imonial entre compañeros permanentes, con miras a la liquidación de esta última, también es procedente el «embargo y secuestro de losProceso Verbal (Ley 54/1990). Demandante: JOSÉ LUIS TRUJILLO PAZ Demandados: MARÍA YANETH MONTOYA TOBAR. Apelación de Auto. Radicación 76-520-31-10-002-2021-00322-01 9

bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza » de la parte convocada, de acuerdo con el artículo 598 del Código General del Proceso …” [Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC15388 -2019 del 13 de noviembre de 2019.]

5. Ergo: se revocará la providencia impugnada.

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IV. DECISION

Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC15388 -2019 del 13 de noviembre de 2019.]

5. Ergo: se revocará la providencia impugnada.

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IV. DECISION

Tomando pie en lo brevemente discurrido, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga REVOCA el auto interlocutorio No. 1098 proferido el 27 de agosto de 2021. En su lugar DISPONE que con prescindencia del único argume nto que sustentó la providencia recurrida, el juzgado a quo provea nuevamente sobre la admisión de la referida demanda.

SIN COSTAS en la segunda instancia ante la prosperidad de la alzada.

NOTIFIQUESE

El magistrado sustanciador3

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Radicación No. 76-520-31-10-002-2021-00332-01 (Apelación de auto)

3 Artículo 35 del Código General del Proceso.

Firmado Por: Felipe Francisco Borda Caicedo

Magistrado Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Guadalajara De Buga - Valle Del Cauca

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