TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-003-2017-00578-01-T-018-18-(07-02-2018)

www.ramajudicial.gov.co Sala Quinta de Decisión CivilFamilia Providencia: Sentencia de Tutela – ST018 –2018

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Mario Orrego Ocampo

Accionado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Palmira.

Radicado: 76-520-31-10-003-2017-00578-01

Procedencia: Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (V) Asunto: 1.Prestación del servicio de salud a las personas privadas de la libertad. Le corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec, a la Unidad De

Servicios Penitenciarios Y Carcelarios Uspec y al Consorcio Fondo De Atención En Salud Ppl 2017, garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a las personas privadas de la libertad, conforme a sus competencias legales. 2. Hecho superado. No se configura cuando el servicio de salud fue autorizado, pero no ha sido prestado.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, febrero siete (07) de dos mil dieciocho (2018)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 08)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde, frente a las

impugnaciones presentadas en contra del fallo de tutela emitido el día 06 de diciembre de 2017, por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela adelantada por MARIO ORREGO OCAMPO, contra el

ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE PALMIRA (V).

2. ANTECEDENTES:www.ramajudicial.gov.co 2.1. Manifestó el accionante que desde hace dos años padece una infección en su oído derecho, la cual empeora a pesar de los distintos tratamientos que le han suministrado, generándole fuertes dolores de cabeza. Por lo anterior, el médico tratante ordenó su remisión al especialista, sin embargo, la cita no se ha hecho efectiva, por cuanto la entidad accionada no lo ha trasladado. 2.2. En consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE PALMIRA llevarlo al médico especialista y garantizarle el tratamiento para mejorar su estado de salud. 2.3. En el término otorgado la entidad accionada y las vinculadas guardaron silencio. 2.4. El juez de primer grado accedió al amparo deprecado, ordenándole al

ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE PALMIRA, AL

DEPARTAMENTO DE SANIDAD, AL CONSORCIO PAP FONDO DE ANTENCION EN SALUD y a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas realizaran todas las previsiones y actuaciones para que el actor fuese valorado por los médicos especialistas. Además, ordenó que se le otorgara el tratamiento necesario para curar las patologías que padece, aclarando que la orden comprendía la atención integral.

3. LA IMPUGNACIÓN: El CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017 impugnó la decisión de instancia, al considerar que no es la entidad competente para garantizar el servicio de salud del accionante, ni mucho menos la prestación del tratamiento integral.

Por su parte, la USPEC solicitó que se revocara la sentencia de primer grado, aduciendo que el único competente para prestar el servicio de salud del usuario es el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017. Por otro lado, aseguró que había cumplido la sentencia de tutela dentro del ámbito de sus competencias, aportando copia de la autorización del servicio médico requerido.

4. CONSIDERACIONES:www.ramajudicial.gov.co 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar

donde se alega la presunta vulneración y en virtud de que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia. 4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primera instancia, corresponde a ésta Sala dilucidar en primer lugar ¿Cuál es la entidad responsable de garantizar la prestación del servicio de salud a las personas privadas de la libertad? y en segundo orden; ¿Si la supuesta vulneración del derecho a la salud del actor, se encuentra superada por carencia actual de objeto? 4.2.1. Para resolver el primer problema jurídico, es necesario anotar que en virtud del vínculo que surge entre el Estado y las personas privadas de la liberad, las autoridades penitenciarias tienen la facultad de restringir el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los internos, de acuerdo con los criterios de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad.1 Para tal fin, nuestro máximo Tribunal Constitucional ha clasificado sus derechos fundamentales en tres categorías: 1) aquellos que pueden ser suspendidos, como consecuencia de la pena impuesta, tales como el derecho a la libre locomoción o los derechos políticos. 2) aquellos restringidos debido al vínculo de sujeción entre el recluso y el Estado, como por ejemplo los derechos al trabajo, a la educación, a la familia y a la intimidad personal; y 3) los derechos que se mantienen intactos, puesto que no pueden limitarse ni suspenderse a pesar de que el titular se encuentre privado de su libertad, tales

derechos que se mantienen intactos, puesto que no pueden limitarse ni suspenderse a pesar de que el titular se encuentre privado de su libertad, tales como la vida, integridad personal, dignidad, igualdad, salud y el derecho de petición.2 4.2.2. Bajo éste contexto, es indiscutible la obligación que existe para el Estado a través de los centros de reclusión, de prestar los servicios mínimos, efectivos y continuos de salud que le permitan a quienes que se encuentren privados de la libertad, alcanzar el nivel máximo posible de éste derecho en condiciones de eficiencia, calidad y oportunidad, toda vez que desde el momento en que la persona queda bajo la estricta supervisión del Estado, nace la responsabilidad de garantizar plenamente los derechos fundamentales que no han sido limitados como consecuencia de la pena impuesta. 4.2.3. En virtud de ello, la Ley 1709 de 2014 creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la libertad como una cuenta especial de la Nación con el fin de garantizar el acceso a la salud de la población privada de la libertad y cuya administración debe ser manejada por una sociedad fiduciaria estatal o de economía

1 Sentencia T-266 de 2013. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 Sentencias T049 de 2016, T-324, T-355 y T-213 de 2011, T-690 de 2010 y T-153 de 1998, entre otras.www.ramajudicial.gov.co

2 Sentencias T049 de 2016, T-324, T-355 y T-213 de 2011, T-690 de 2010 y T-153 de 1998, entre otras.www.ramajudicial.gov.co mixta. En cumplimiento de lo anterior, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC suscribió con el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017 (Integrado por la FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A.) contrato de Fiducia Mercantil No. 331 de 2016, con el objeto de administrar y pagar los recursos dispuestos por el fideicomitente en el citado fondo, los cuales deben destinarse a la “…celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la prestación de los servicios de salud en todas sus fases, y además, se dispuso que es obligación del contratista garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad”.3 4.2.4. Ahora bien, el Decreto 2245 del 24 de noviembre de 2015 reglamentó el esquema para la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad, fijando las competencias de cada una de las entidades que lo componen y determinando que sus funciones deben regirse por los manuales técnicos administrativos elaborados conjuntamente por la UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS USPEC y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO INPEC. Textualmente consagra:

administrativos elaborados conjuntamente por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS USPEC y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC. Textualmente consagra: Artículo 2.2.1.11.3.4. Manuales técnicos administrativos para la prestación de servicios de salud . Los manuales técnicos administrativos serán elaborados conjuntamente por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Deberán guardar plena armonía con el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad y los lineamientos definidos por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, y serán de obligatorio cumplimiento por quienes presten los servicios de salud. Estos manuales serán tantos como sean necesarios, de acuerdo con los factores diferenciales de los establecimientos de reclusión. 4.2.5. Así entonces, el último manual técnico administrativo publicado en la página web del Ministerio de Salud, creado con el objetivo de determinar las competencias para el monitoreo, supervisión y evaluación de la Prestación del Servicio de Salud, establece para las distintas entidades, entre otras obligaciones, las siguientes que vale la pena resaltar: DEL INPEC. 7.2.1.1.2.  En la prestación de servicios de salud intramural, deberá facilitar el ingreso de los profesionales de salud , así como los diferentes

DEL INPEC. 7.2.1.1.2.  En la prestación de servicios de salud intramural, deberá facilitar el ingreso de los profesionales de salud , así como los diferentes medicamentos e insumos y dispositivos médicos, cumplimiento con los procedimientos de seguridad dispuestos por el reglamento del comando de vigilancia, en los establecimientos.  El cuerpo de Custodia y Vigilancia GARANTIZARÁ el traslado de los internos hacia el área de sanidad para la atención intramural con la oportunidad requerida sin barreras de acceso a las citas.

3 Sala Civil Familia Tribunal Superior de Buga. M.P. Orlando Quintero García. Rad. 2017-00372.www.ramajudicial.gov.co 7.2.1.2.3.  El responsable de sanidad del ERON a cargo del INPEC, deberá trabajar mancomunadamente con el coordinador de la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) para que el funcionario del instituto sea quien solicite y gestione todas las citas, actividades, procedimientos e intervenciones requeridas para la población interna. En establecimientos que no cuenten con funcionarios del Instituto para dicha labor, el Director del establecimiento deberá realizar las gestiones administrativas para el cumplimiento de lo mencionado. 7.2.2.5.  Cuando la unidad de atención primaria genere una interconsulta para servicio extramural, los funcionarios del INPEC, deben tramitar ante la entidad designada por el fondo la respectiva autorización en la cual informe la institución que prestara el servicio de salud. (Ver procedimiento referencia y contra referencia), a través del Call center.

servicio extramural, los funcionarios del INPEC, deben tramitar ante la entidad designada por el fondo la respectiva autorización en la cual informe la institución que prestara el servicio de salud. (Ver procedimiento referencia y contra referencia), a través del Call center. 7.3.2.  Gestionar la autorización en la entidad definida por el Fondo para tal fin, con el apoyo del Call center.  Tramitar las citas médicas o de apoyo diagnóstico en la institución asignada en la autorización.  Realizar el trámite administrativo en el establecimiento para coordinar la remisión del interno hacia la institución prestadora de salud. DE LA USPEC. 7.2.1.1.3.  Contratar la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de la Personas Privadas de la Libertad y establecer las condiciones para que dicha entidad contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para la población privada de la libertad, de acuerdo con las decisiones del Consejo Directivo del Fondo, asi como con el Modelo de Atención de Servicios en Salud establecido y teniendo en consideración el presente Manual Técnico Administrativo para la prestación de servicios de salud y los procedimientos que se adapten de acuerdo con la clasificación de los Establecimientos.  Implementar el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad , en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC; aplicando los procedimientos que se requieran, derivados del presente Manual. 7.2.2.2.

de la Libertad , en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC; aplicando los procedimientos que se requieran, derivados del presente Manual. 7.2.2.2.  Informar al INPEC la Red prestadora extramural, dentro del tiempo establecido: los cinco (5) primeros días de cada mes. DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA 7.2.1.1.4.  Garantizar la prestación de los servicios intramural mediante la contratación de prestadores de servicios de salud que incluyan el examen médico de ingreso y egreso. 7.2.2.1.  Contratar la red de prestadores de servicios complementarios extramurales que permitan garantizar la continuidad de la atención con recursos humanos, tecnológicos y de infraestructura de mayor tecnología ywww.ramajudicial.gov.co especialización que no se encuentra disponible en la red prestadora intramural.  Disponer de un Call center para generar autorizaciones e implementar los procesos de Referencia y Contra referencia de pacientes. (Negrilla y Subrayado fuera del texto) 4.2.6. En ese orden de ideas, la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad recae sobre tres entidades: la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS USPEC, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL

2017, ya que si bien cada una de ellas tiene competencias distintas, no pueden actuar de manera independiente y sólo realizando un trabajo armónico e integrado, puede lograrse la efectiva prestación del servicio de salud. 4.2.7. En particular, sobre la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS - USPEC, éste Tribunal en una providencia reciente determinó que: “tratándose de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, si bien a ella no le corresponde la prestación directa del servicio, sí tiene como objeto gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios y la infraestructura, y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC”.4 4.2.8. En efecto, la implementación de un nuevo sistema no puede afectar las condiciones de salud de las personas privadas de la libertad, desconociendo los deberes constitucionales del Estado, frente a aquellas personas que se encuentran en una situación de especial sujeción y que no están en el deber de soportar las cargas de trámites administrativos que vulneren sus derechos fundamentales. 5 En consecuencia, no cabe duda que le corresponde al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017 garantizar conjuntamente la prestación del servicio

PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017 garantizar conjuntamente la prestación del servicio de salud de las personas privadas de la libertad, tal y como lo consideró el juez de primera instancia. 4.2.9. En cuanto al segundo problema jurídico, la Corte Constitucional ha sido enfática en determinar que cuando los servicios médicos son autorizados pero no han sido prestados, no puede tenerse por satisfecho el derecho fundamental a la salud. Al respecto, la alta Corporación explicó:

4 Sala Civil Familia Tribunal Superior de Buga. M.P. Orlando Quintero García. Rad. 2017-00372. 5 Sentencia T-193 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.www.ramajudicial.gov.co La finalidad de la atención en salud, consiste en curar, superar o al menos paliar las afecciones contra la integridad física o mental, de quien acude a una institución médica en procura de lograr, al máximo nivel posible y mediante las vías científicas apropiadas, la recuperación de sus condiciones de salud, siempre en cumplimiento del principio de eficiencia que le es propio al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) El efectivo amparo jurisdiccional a través de la acción de tutela debe procurar también la reparación del daño causado (cfr. numeral 4° del artículo 6° del Decreto

2591 de 1991). Bajo estos parámetros, la Corte Constitucional ha establecido que una vez cesare la causa generadora del perjuicio no habrá lugar a proferir una decisión judicial que ampare el derecho fundamental conculcado, a no ser que la situación continúe produciendo efectos.

En caso tal, el juez constitucional deberá evaluar la situación concreta y determinar si la reparación fue real y materialmente la adecuada para el restablecimiento pleno de los derechos de la persona afectada, lo cual en materia de servicios de salud implica no solo la autorización de la prestación asistencial requerida, sino el cabal cumplimiento en el suministro del tratamiento prescrito por el galeno de la entidad, con idoneidad en salud .6 (Negrilla fuera del texto)

4.2.10. Bajo éste contexto, la decisión del juez de primera instancia tendrá que ser confirmada, pues aunque en el plenario obra la autorización de la consulta con el médico especialista en otorrinolaringología7 , no existe ninguna constancia de su efectiva prestación, razón por la cual no es posible declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. 4.2.11. Así las cosas, se CONFIRMARÁ en su integridad, la sentencia de primera instancia proferida el 06 de diciembre de 2017, por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (V).

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL

instancia proferida el 06 de diciembre de 2017, por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (V).

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia de fecha y procedencia conocidas, por las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

6 Sentencia T-817 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 7 Ver folio 54 del cuaderno de primera instancia.www.ramajudicial.gov.co TERCERO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Sentencia de Tutela No. 76-520-31-10-003-2017-00578-01