TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-003-2018-00004-01-T-033-18-(07-03-2018)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST33 –2018

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Santiago Laverde González

Accionada: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

Radicado: 76-520-31-10-003-2018-00004-01

Procedencia: Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (Valle)

Asunto: Derecho al trabajo. Resulta improcedente el amparo de éste derecho por vía de tutela, cuando el accionante no demostró si quiera de manera sumaria, la existencia de acoso laboral y la posible configuración de un perjuicio irremediable. Derecho a la salud y s eguridad social. Se vulnera n cuando el médico tratante ordena la valoración del puesto de trabajo del paciente y su empleador no realiza las gestiones administrativas necesarias para que se lleve a cabo.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, marzo siete (07) de dos mil dieciocho (2018)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 18)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde , frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 18 de enero de 2018, por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (V) dentro de la acción de tutela adelantada por

presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 18 de enero de 2018, por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (V) dentro de la acción de tutela adelantada por

SANTIAGO LAVERDE GONZALEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA

LEGAL Y CIENCIAS FORENSES.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Adujo el accionante que la planta de personal del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL sede Palmira (V), contaba anteriormente con 6 peritos , pero por diversas razones, en la actualidad sólo laboran uno o dos médicos . Como agravante de la situación, explicó que la Unidad tenía convenios de docencia con la Universidad Santiago de Cali, cuyos estudiantes prestaban su colaboración en la atención de usuarios, empero, a partir del mes de mayo de 2017 el convenio fue retirado por parte de las directivas de la entidad.

2.2. Aseguró que como médico del instituto y pese a la sobre carga laboral, las directivas le exigen conservar la misma estadística y le recriminan el aumento de quejas por parte de los usuarios, sin tener en cuenta q ue muchas ocasiones él es el único galeno que se encuentra trabajando. Ésta situación afectó su salud, pues presentó cuadros de migraña, dolores en elpecho, sensación de palpit aciones y alteración del sueño. Posteriormente , los galenos determinaron que padecía una “ crisis de pánico” y desde el día 01 de noviembre se encuentra incapacitado por “ trastorno de ansiedad generalizado y trastorno depresivo moderado, otros problemas de tensión física y relacionadas con el trabajo”.

determinaron que padecía una “ crisis de pánico” y desde el día 01 de noviembre se encuentra incapacitado por “ trastorno de ansiedad generalizado y trastorno depresivo moderado, otros problemas de tensión física y relacionadas con el trabajo”.

2.3. Agregó que su situación empeoró debido a que la entidad accionada cambió su horario laboral y dispuso que debía prestar el servicio en horas de la tarde, omitiendo considerar que por hechos de violencia intrafamiliar, tiene la custodia de su hija y en ese horario se dedicaba a atender todos los requerimientos de la menor, pues su jornada escolar es en la mañana . Finalmente, denunció que el cambio de horario laboral afecta gravemente los derechos de la niña, toda vez que debe contar con el cuidado perman ente de su padre, por haber sido víctima de maltrato.

2.4. Por lo anterior, solicitó que se tutela ran sus derechos fundamentales y requirió que se dejara sin efecto la decisión de cambiar su turno de trabajo, en la medida que ello afectaría los derechos fundamentales de su hija menor de edad.

2.5. En la diligencia de ampliación de hechos, manifestó que directamente la entidad accionada no ha vulnerado su derecho a la asociación sindical y que si bien tiene otros trabajos distintos al del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL, lo cierto es que en ellos le permiten tener un horario flexible.

2.6. La entidad COLMENA SEGUROS, como vinculada al trámite constitucional, indicó que la patología que sufre el accionante, denominada “ trastorno de ansiedad”, no está catalogada como de origen laboral, razón por la cual su atención recae en la E.P.S. a la cual

la patología que sufre el accionante, denominada “ trastorno de ansiedad”, no está catalogada como de origen laboral, razón por la cual su atención recae en la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado. Por último, aseveró que no tiene competencia para resolver las solicitudes del actor, pues éstas le corresponden al INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL.

2.7. Por su parte, COMFENALCO VALLE manifestó que el accionante se encuentra vinculado a esa caja de compensación como “ cotizante dependiente” del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, la UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI y la CLÍNICA PALMIRA. Además, aseguró que no tiene legitimación en la causa por pasiva para atender las pretensiones de la acción constitucional.

2.8. La CLÍNICA PALMIRA precisó que el accionante labora en esa entidad como empleado de dirección, manejo y confianza, razón por la cual no tiene un horario específico, ni marcación de entradas y salidas, sino que su labor es medida por la obtención de logros que permitan el adecuado funcionamiento de la Clínica.

2.9. Notificado de la acción de tut ela instaurada en su contr a, el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICI NAL LEGAL Y CIENCIAS FOREN SES expuso que el accionante no ha denunciado ante las autoridades competentes la supuesta persecución sindical de la cual es víctima. Además, informó que el actor en el año 2017 disfrutó su periodo de vacaciones y que conforme a las estadísticas, fue el médico que menos casos atendió en el segundo semestre del 2017, en comparación con sus compañeras de turno. Por otro lado, aseguró

que conforme a las estadísticas, fue el médico que menos casos atendió en el segundo semestre del 2017, en comparación con sus compañeras de turno. Por otro lado, aseguró que las situaciones que han afecta do la p lanta de personal de la entidad son acontecimientos circunstanciales, respecto de las cuales han tomado l as medidas correspondientes y que el accionante al momento de solicitar el cambio de horario laboral, no aportó pruebas que permitieran acredit ar su condición de padre cabeza de h ogar. Finalmente, reiteró que la entidad ha resuelto todos los requerimientos presentados por el actor, sustentando las razones por las cuales cambiaron su jornada laboral.

2.10. El juez de primer grado negó el amparo invocado, tras considerar que el accionante no demostró que fuese padre cabeza de hogar, ni que su hija se encontrara en situación de vulnerabilidad. Además, estimó que la acción de tutela devenía improcedente ante la existencia de otros mecanismos para la defensa de sus derechos.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión, el accionante solicitó su revocatoria, reiterando que el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL ha vulnerado su derecho al trabajo en condiciones dignas y ha cometido conductas que configuran acoso laboral.4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar en primer lugar ¿Si es procedente la acción de tutela para amparar el derecho al trabajo en condiciones dignas, cuando el accionante no demostró la existencia de acoso l aboral, ni la configuración de un perjuicio irremediable? Y en segundo orden ¿Si la entidad accionada vulneró los derechos a la salud y seguridad social del actor, al no realizar las actuaciones administrativas necesarias para que se llevara a cabo la valoración del puesto de trabajo, conforme a lo prescrito por el médico tratante?

4.2.1. Es menester memorar que según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de carácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definiti vo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.1

4.2.2. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia T-882 de 2006 determinó que

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.1

4.2.2. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia T-882 de 2006 determinó que cuando el acoso laboral tiene lugar en el sector público, la ley 1010 de 2006 sólo le permite a la víctima acudir a la vía disciplinaria para proteger sus derechos, la cual no siempre resulta efectiva. Al respecto, indicó:

(…) la Sala encuentra que cuando el acoso laboral tiene lugar en el sector público, la víctima del mismo cuenta tan sólo con la vía disciplinaria para la protección de sus derechos, mecanismo que no sólo es de carácter administrativo y no judicial en los términos del artículo 86 Superior, sino que no resulta ser eficaz para el amparo del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a lo anterior, como se ha señalado, para el caso del sector público el legislador no previó la puesta en marcha de medidas preventivas, como sí su sucede en el ámbito privado. En efecto, no sólo la vía disciplinaria no es tan rápida como la tutela, sino que además, por medio de ella, no se puede lograr el traslado del trabajador, o al menos, la impartición de una orden al superior para que cese de inmediato en su conducta. Aunado a lo anterior, el mencionado mecanismo no tiene efectos frente a particulares, como por ejemplo, las Aseguradoras de Riesgos Profesionales cuando quiera que éstas se nieguen a practicar exámenes médicos para calificar el origen de una enfermedad profesional (estrés laboral).

Así las cosas, la Sala estima que para los casos de acoso laboral que se

éstas se nieguen a practicar exámenes médicos para calificar el origen de una enfermedad profesional (estrés laboral).

Así las cosas, la Sala estima que para los casos de acoso laboral que se presenten en el sector público, la vía disciplinaria puede no ser un mecanismo efectivo para la protección de los derechos de los trabajadores, y por ende la tutela resulta ser el instrumento idóneo en estos casos, sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad disciplinaria que se le pueda imputar al sujeto activo de acoso laboral.2 (Negrilla fuera del texto)

4.2.3. Bajo éste contexto y teniendo en cuenta que el accionante es empleado del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, constituido como establecimiento público, de entrada se advierte que el requisito de subsidiariedad se encuentra superado, por lo que es procedente entrar a analizar los demás presupuestos para la prosperidad de la acción.

1 Sentencia T-237 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 2 Sentencia T-882 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.4.2.4. En su lugar , la Ley 1010 de 2006 por medio de la cual “se adoptan medidas para prevenir, corregir y san cionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, consagra en su artículo segundo lo siguiente: Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo,

persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: (…) 2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral. (…) (Negrilla fuera del texto)

4.2.5. Bajo éste contexto, p ara la Corte Constitucional el acoso laboral tiene los siguientes elementos: (i) Asimetría de las partes; (ii) Intención de da ñar; (iii) Causación de un daño y; (iv) Carácter deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión. Además, constituye una práctica recurrente y sistemática, donde se ejercen actos de violencia psicológica contra el trabajador , que pueden llegar a afectar su reputación profesional, autoestima o a desencadenar enfermedades laborales. 3

4.2.6. Ahora, si bien una de las características de la acción de tutela es la informalidad, la alta Corporación en materia constitucional ha aclarado q ue los hechos enunciados en la solicitud de amparo deben ser probados si quiera sumariamente. Al respecto precisó: “quien

alta Corporación en materia constitucional ha aclarado q ue los hechos enunciados en la solicitud de amparo deben ser probados si quiera sumariamente. Al respecto precisó: “quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho.”4

4.2.7. Descendiendo al caso concreto, el accionante denunció que el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL sede Palmira (V) le ha impuesto una carga laboral excesiva, derivada de la insuficiencia de médicos en la Unidad. Además, cambió su horario laboral, pese a que solicitó en varias oportunidades que se considerara su calidad de padre cabeza de hogar y la sit uación de especial vulnerabilidad de su hija menor de edad. No obstante, rápidamente se advierte que el accionante no demostró, si quiera de manera sumaria, que las conductas realizadas por su empleador hubiesen constituido acoso laboral.

4.2.8. En efecto, la e ntidad accionada aceptó que la planta de personal de la Unidad se ha visto afectada por situaciones impredecibles y que la carga laboral de los médicos disponibles ha aumen tado, sin embargo, ello no demuestra que las directivas tengan la intención de hacer le daño o que exista una p ersecución en contra del actor, menos aun cuando según las estadísticas expuestas por la entidad accionada, fue el médico que menos casos atendió en el último semestre de 2017.5

4.2.9. En lo concernient e al cambio de horario laboral, la decisión se encuentra

cuando según las estadísticas expuestas por la entidad accionada, fue el médico que menos casos atendió en el último semestre de 2017.5

4.2.9. En lo concernient e al cambio de horario laboral, la decisión se encuentra debidamente justificada, toda vez que tuvieron en cuenta , entre otros, los siguientes argumentos:

En la Unidad Básica de Palmira del Instituto, se presenta un número importante de casos, sean de Clínica o Patología forense, lo que para efectos de cumplir con el principio constitucional de servir a la comunidad, requiere de una intervención eficiente por parte de la entidad, situación que en la actualidad, presenta una

3 Sentencia T882 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 Sentencia T-571 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Ver folio 115 del cuaderno de primera instancia.ostensible afectación, por las públicas situaciones administr ativas y judiciales suscitadas con los ex servidores públicos Jesús Eduardo Ramírez Obando y Andrés Felipe Moncayo Jiménez, desde el mes de mayo de los corrientes, sumado a la incapacidad prolongada de la doctora Lorena Pardo, quedando la Unidad Básica con tan solo tres (3) médicos, que por demás, laboran en la jornada de la mañana, sin poder prestarse el servicio médico legal necesario y requerido en horas de la tarde, con la consecuente afectación para la comunidad y las Autoridades Judiciales y Administr ativas, situación que por demás (Sic) ha generado las reclamaciones y manifestación de inconformidades por parte de los antes enunciados, reclamando a su vez, la prestación del servicio en horas de la tarde.

(…) De otra parte (…) los mencionados “ horarios especiales” deben contar

generado las reclamaciones y manifestación de inconformidades por parte de los antes enunciados, reclamando a su vez, la prestación del servicio en horas de la tarde.

(…) De otra parte (…) los mencionados “ horarios especiales” deben contar con los debidos soportes, limitándose en su escrito a allegar copia de una historia clínica y un oficio dirigido a la Comandancia de Policía de Palmira, lo que de manera alguna, de acuerdo con la normatividad existente y pronunciamiento jurisprudenciales sobre el tema, le dan a usted por ahora, la condición de ser “padre cabeza de familia”.6 (Negrilla fuera del texto)

4.2.10. Siguiendo ésta línea argumentativa, se concluye que l a orfandad probatoria de la petición de cambio de horario presentada ante la autoridad accionada, también se predica de la presente acción constitucional. Lo anterior, por cuanto el actor fundamentó su solicitud de amparo bajo los presupuestos que es padre cabeza de hogar y que tiene la custodia de su hija menor de edad, a quién se le puede ocasionar un perjuicio irremediable si el accionante se ve obligado a trabajar en horas de la tarde.

4.2.11. No obstante, el petente no aportó ningún documento que acreditara que efectivamente tiene la custodia de su hija, ni el horario en el cual estudia, por lo que tampoco demostró que se encontrara ante la configuración del perjuicio irremediable indicado. En un caso similar, la Corte Suprema de Justicia resaltó:

(…) en lo que respecta a la queja por acoso laboral, si bien esta Corporación reconoce el pronunciamiento que al respecto emitió la Corte Constitucional en

caso similar, la Corte Suprema de Justicia resaltó:

(…) en lo que respecta a la queja por acoso laboral, si bien esta Corporación reconoce el pronunciamiento que al respecto emitió la Corte Constitucional en sentencia T-882 de 2006 , según el cual el trámite administrativo q ue al respecto se adelanta cuando la víctima es un funcionario público no resulta ser eficaz, lo cierto es que en el presente caso, más allá de las afirmaciones realizadas por la tutelante, no se encuentran suficientes elementos probatorios que permitan concluir que la conducta denunciada se concretó, siendo entonces imposible la intromisión del juez de tutela en ese punto.7

4.2.12. Así las cosas , el amparo del de recho al trabajo del accionante no está llamado a prosperar, puesto que en el trámite constitucional no acreditó que la conducta del empleador tuviese implícitos los elementos que constituyen acoso laboral.

4.2.13. Ahora bien , pasando al segundo problema jurídico, del estudio del expediente se advierte que el médico tratante , después de analizar los diagnósticos que padece el actor, denominados “ episodio depresivo moderado, trastorno de ansiedad generalizada y otros problemas de tensión física o mental relacionadas con el trabajo” consideró “necesaria la evaluación del puesto d e trabajo ” por lo que remitió a “ medicina laboral y salud ocupacional”8 el caso . Sin embargo, según lo expuesto por el ac cionante en el libelo introductorio, aún no le han realizado la valoración prescrita 9, omisión que no fue analizada por el juez de primer grado.

ocupacional”8 el caso . Sin embargo, según lo expuesto por el ac cionante en el libelo introductorio, aún no le han realizado la valoración prescrita 9, omisión que no fue analizada por el juez de primer grado.

4.2.14 En éste sentido , vale la pena anotar que según la Corte Constitucional, el sistema integral de seguridad social está orientado a: (i) Salvaguardar la salud del trabajador para conservar su capacidad laboral y a la vez mantenerlo capacitado para que pueda conservar su empleo con los nuevos conocimientos de la ciencia aplicados en la empresa donde

6 Ver folio 20 del cuaderno de primera instancia. 7 Corte Suprema de Justicia ,- Sentencia STC 3808 del 17 de marzo de 2017 8 Ver folio 28 del cuaderno de primera instancia. 9 Ver folio 19 del cuaderno de segunda instancia.labora; (ii) Ayudar al trabajador y a su familia en los insucesos o calamidades tales como accidentes, enfermedades y muerte; (iii) Ayudar al trabajador y a sus familiares en sus estados de invalidez, vejez y desempleo, así como también en su muerte.10

4.2.15. Por tanto, aunque el solicitante no invocó la protección de su s derechos a la salud y seguridad social, la Sala encuentra que estos han sido vulnerados por parte del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES sede Palmira (V) al no cumplir lo ordenado por el médico tratante, en el sentido de coordinar con el área de salud ocupacional, las actuaciones administrativas necesarias para que se lleve a cabo el estudio ordenado por el galeno.

4.3. Así las cosas, se impone REVOCAR la sentencia impugnada, para tutelar

ocupacional, las actuaciones administrativas necesarias para que se lleve a cabo el estudio ordenado por el galeno.

4.3. Así las cosas, se impone REVOCAR la sentencia impugnada, para tutelar únicamente los derechos a la salud y seguridad social del accionante, conforme a las razones previamente expuestas.

5. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de enero de 2018 por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira (Valle del Cauca) de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En su lugar TUTELAR el derecho a la salud y seguridad social del señor SANTIAGO LAVERDE GONZÁLEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de ésta providencia.

TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES Sede Palmira (Valle del Cauca) que en coordinación con el área de salud ocupacional, realice todas las actuaciones administrativas necesarias para que la entidad competente lleve a cabo la valoración del puesto de trabajo del acto r, conforme lo prescribió el médico tratante.

CUARTO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

competente lleve a cabo la valoración del puesto de trabajo del acto r, conforme lo prescribió el médico tratante.

CUARTO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

QUINTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

10 Sentencia T-524 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.(En uso de permiso)

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado

Sentencia de Tutela No. 76-520-31-10-003-2018-00004-01