TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-003-2020-00073-02-(17-07-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, julio diez y siete (17) de dos mil veinticuatro (2024).

REF: Proceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado]

promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA

contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS.

Apelación de auto. Radicación N o. 76-520-31-10-0032020-00073-02.

I. ASUNTO

Se d ecide el recurs o de apelación interpuesto por los demandados contra el auto del 18-10-2022 proferido por el JUZGADO

TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE PALMIRA,

(asignado a este despacho por reparto del 26-06-2023), mediante el cual rechazó de plano el incidente de regulación de perjuicios por ellos formulado.

II. ANTECEDENTES

1. HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y CARMEN ELENA ROMERO DE POLANCO presentaron demanda de nulidad de l testamento cerrado que se formalizó en la escritura pública número dos mil cuatrocientos treinta (2430) del veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2 019) otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Cali, habida cuenta que , según relatan, la otorgante BETTY ROMERO CASTRO (Q.E.P.D.) no se encontraba en óptimas condiciones

Círculo de Cali, habida cuenta que , según relatan, la otorgante BETTY ROMERO CASTRO (Q.E.P.D.) no se encontraba en óptimas condiciones físicas y mentales que le permitieran constituir el mencionado acto, incurriendo así en las inhabilidades testamentarias contempladas en los numerales 3° y 4° del artículo 1061 del Código Civil 1. Por tal razón, en auto

1 Expediente: 76520311000320200007302, Archivo: 01DemandaEscaneada76520311000320200007300.pdfProceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado] promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 2 del 17 -07-2020, e l juzgado a-quo, entre otras disposiciones, admitió la demanda2.

2. La apoderada judicial de los pren ombrados actores pidió decretar las siguientes medidas cautelares: (i) inscripción de la demanda sobre varios inmuebles y un vehículo automotor3; y (ii) “…oficiar al INGENIO MAYAGUEZ en el sentido de que se sirva abstenerse de entregar los dineros por los frutos arrojados por la finca "La Palma" por concepto de siembra de caña de azúcar, hasta tanto, no se resuelva este proceso…”4.

3. Previa constitución de caución, el juzgado accedió a decretar las referidas cautela s en providencias del 03-08-20205, 28-08-20206 y 07-10-20207.

3. Previa constitución de caución, el juzgado accedió a decretar las referidas cautela s en providencias del 03-08-20205, 28-08-20206 y 07-10-20207.

4. Surtido el trámite de ley, el juez a-quo, en sentencia oral del 13-08-20218 desestimó las pretensiones sobre la base de atender las excepciones de mérito relacionadas con la presunción de buena fe de la otorgante del testamento cerrado objeto de nulidad y se abstuvo de condenar en costas procesales.

5. Luego que ambas partes interpusieran recurso de apelación, en providencia del 22 -08-20229, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia de este tribunal confirmó la sentencia apelada.

6. Ni la sentencia de primera instancia, ni la de segundo grado que confirmó ésta, condenaron a los demandantes

(vencidos en el proceso) a l pago in abstracto de perjuicios por causa de las medidas cautelares practicadas en el curso del proceso declarati vo tantas veces citado

7. Por auto del 07 -10-2022 (notificado por estado No. 169 del 11 -10-2022), el juzgado ordenó “ …el LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES decretadas que se causaron con ocasión al

2 Expediente: Ibídem, Archivo: 03AutoAdmisorio.pdf 3 Expediente: Ibídem, Archivos: 01DemandaEscaneada76520311000320200007300.pdf y 42SolicitudCautela20200007342.pdf 4 Expediente: Ibídem, Archivo: 09SolicitudEnRad202000073-9.pdf

3 Expediente: Ibídem, Archivos: 01DemandaEscaneada76520311000320200007300.pdf y 42SolicitudCautela20200007342.pdf 4 Expediente: Ibídem, Archivo: 09SolicitudEnRad202000073-9.pdf 5 Expediente: Ibídem, Archivo: 07A. CORRIGE A.ADMISORIO7.pdf 6 Expediente: Ibídem, Archivo: 11DecretaMedidaCautelar202000073-11.pdf 7 Expediente: Ibídem, Archivo: 37Res.NuevaSolicMedidaCautelar37.pdf 8 Expediente: Ibídem, Archivo: 99-146.Cont.Audiencia20210813..pdf 9 Expediente: Ibídem, Archivo: 18ProvidenciaConfirmaCostas.pdfProceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado] promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 3 presente proceso …”10. En esta oportunidad, tampoco hu bo condena in abstracto al pago de perjuicios contra quienes habían pedido tales medidas, esto es, los demandantes.

8. El 05-10-2022, el apoderado judicial de los demandados JORGE ALBERTO ROMERO APARICIO y MANUELA ROMERO APARICIO radicó escrito de incidente de regulación de perjuicios con invocación de lo previsto en el inciso 3° del numeral 10° del artículo 597 del Código General del Proceso . Adujo, centralmente, q ue las medidas cautelares practicadas en el curso del proceso -en especial la

perjuicios con invocación de lo previsto en el inciso 3° del numeral 10° del artículo 597 del Código General del Proceso . Adujo, centralmente, q ue las medidas cautelares practicadas en el curso del proceso -en especial la retención de dinerosocasionó a sus patrocinados “…un deterioro financiero a tal grado que se vieron avocados (sic) a nombrar apoderado para que atendiera este asunto, a pagar de su propio peculio valores y demás aspectos que se [indican] en el informe [allí inserto] del daño emergen te, daños y perjuicios indexados, y el lucro cesante…”11.

9. Por auto del 18-10-2022, el juzgado rechazó de plano el incident e así propuesto, con fundamento en que en las sentencias de ambas in stancias no impusieron condena en abstracto respecto de eventuales perjuicios causados con ocasión de la práctica de las medidas cautelares, lo cual impide el trámite de liquidación promovido.

Destacó, igualmente, que a voces del artículo 287 de la normatividad adjetiva una posible omisión de los juec es de instancia en esa materia debió cuestionarse oportunamente a través del mecanismo de la adición de sentencias. Empero, concluyó, esa oportunidad precluyó12.

10. Inconforme con la anterior determinación, el procurador judicial de los reclamantes interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Al efecto planteó que su pedimento incidental no está basado en alguna condena impuesta en las sentencias de instancia sino en los perjuicios materiales e inmateriales causados “…por la práctica de las

subsidio de apelación. Al efecto planteó que su pedimento incidental no está basado en alguna condena impuesta en las sentencias de instancia sino en los perjuicios materiales e inmateriales causados “…por la práctica de las medidas cautelares solicitadas, decretas y practicadas…” . Tras lo cual añadió que los demandantes constituyeron una caución precisamente para responder por tales perjuicios, conforme lo dispone el numeral 2° de l

10 Expediente: Ibídem, Archivo: 99-177OrdenaConversionYLevantaMedidas.pdf 11 Expediente: Ibídem, Archivo: 184 MEMORIAL Incidente regulacion perjuicio.pdf 12 Expediente: Ibídem, Archivo: 185 A-ResuelveIncidentePerjuicios20200007300.pdfProceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado] promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 4 artículo 590 de la preceptiva ibídem, de otro modo ningún sentido tendría esa práctica13.

11. Por auto del 28-10-2022 el juzgado sostuvo la decisión recurrida. Para tal efecto insistió en (i) la ausencia de condena “…en abstracto… ” al pago perjuicios que sea pasible de concreción y/o liquidación mediante el incidente de que trata el inciso 3 del articulo 283 del C. G. del Proceso , y (ii) la pasividad de la parte interesada en solicitar en término de ley la complementación respectiva . También destacó que la caución prestada por la parte actora no garantizaba per se el

articulo 283 del C. G. del Proceso , y (ii) la pasividad de la parte interesada en solicitar en término de ley la complementación respectiva . También destacó que la caución prestada por la parte actora no garantizaba per se el resarcimiento del menoscabo patrimonial que pudo resultar de la práctica de las medidas cautelares.

La alzada subsidiariamente interpuesta se concedió en el efecto devolutivo14.

III. CONSIDERACIONES

En el preciso umbral del asunto l a Sala advierte que la decisión fustigada debe ser confirmada en esta instancia superior.

Razones al canto:

1. Para evitar el uso temerario del derecho de acción, prevenir la dilación injustificada en la solución de la problemática y a la postre conjurar un derroche de jurisdicción , los incidentes están gobernados por el principio de taxatividad. De ahí que su trámite solo procede en las precisas hipótesis previstas en el ordenamiento procesal, lo cual impone al juzgador una interpretación restrictiva de las mismas.

A la sazón, el artículo 127 del Código General del Proceso dispone que “…solo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale…” , y el artículo 130 ejúsdem prescribe que “…el juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por [ese] código…”.

13 Expediente: Ibídem, Archivo: 186 MemorialReposicionNiegaIncidenteRegulac.pdf

14 Expediente: Ibídem, Archivo: 187 autoresuelverecursoreposición caso Romero.pdfProceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado] promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 5 De lo cual se sigue que si no existe disposición legal que expresa mente autorice el adelantamiento de un incidente, el juez deberá rechazar de plano una solicitud de ese jaez.

2. La concreción o liquidación de las condenas impuestas “…en abstracto …” constituye una de l as hipótesis expresamente autorizadas en el ordenamiento para ser tramitadas por la vía incidental . En efecto, el inciso 3° del art ículo 283 de l C.G. del

proceso dispone lo siguiente:

“…En los casos en que este código autoriza la condena en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior . Dicho incidente se resolverá mediante sentencia. Vencido el término señalado sin promoverse el incidente se extinguirá el derecho…”.

Es claro, empero, que según los precisos términos del precepto legal antes transcrito LA PROCEDIBILIDAD del incidente de liquidación en comento está condicionad a a la existencia de una condena previa EN ABSTRACTO “…al pago de frutos, intereses, mejoras,

del precepto legal antes transcrito LA PROCEDIBILIDAD del incidente de liquidación en comento está condicionad a a la existencia de una condena previa EN ABSTRACTO “…al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante …”. No de otra forma se entiende la perentoria exigencia legal según la cual dicho incidente debe ser promovido dentro del puntual término allí señalado (30 días), el cual corre a partir de la ejecutoria “…de la providencia respectiva…” , es decir, la que impone la condena in abstracto, o de aquella a través del cual el juez a-quo se limita a obedecer lo que en ese sentido [condena en abstracto] ha dispuesto su superior.

Casi sobra decirlo: se trat a de un término de caducidad cuyo punto de partida es precisamente la providencia que imp one la condena en abstracto . No en vano la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que “…cuando el juez , autorizado expresamente por la ley, condena in genere, el titular del derecho así reconocido tiene la carga de reclamarlo ante el mismo fallador presentando el escrito respectivo en el perentorio término legal, so pena de caducidad, por cuanto el legislador, dispuso el trámite, la oportunidad, forma, requisitos y l as consecuencias jurídicas, adscribiendo competenciaProceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado] promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 6 privativa al juez del proceso ejecutivo que la profiere …”, competencia que ,

ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 6 privativa al juez del proceso ejecutivo que la profiere …”, competencia que , cumple destacarlo, a términos del numeral 5° y el inciso 3 del numeral 10 del artículo 597 del C. General del proceso comprende al juez del proceso declarativo donde el demandado es absuelto y consecuencialmente hay lugar a ordenar el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro que allí se hayan decretado y practicado.

Precisión normativa que viene al cas o para destacar que tratándose de medidas cautelares distintas al embargo y secuestro (v.gr. la inscripción de la demanda , o las innominadas) , la ley procesal vigente no contempla la condena en abstracto al pag o de perjuicios a partir de su levantamiento; mucho menos autoriza el trámite del incidente de liquidación tantas veces citado.

3. Ahora bien; c on relación al discernimiento del juez a-quo relacionado con que los demandados absueltos debieron acudir al instituto de la adición o complementación de providencias judiciales para obtener por esa vía la condena in genere al pago de perjuicios omitida tanto en las sentencias de primera y segunda instancia como en el auto de fecha 07-10-2022 (por medio del cu al el juzgado ordenó “ …el LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES decretadas que se causaron con ocasión al presente proceso …”)15, la Sala acota, para respaldarlo , que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha enfatizado que

LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES decretadas que se causaron con ocasión al presente proceso …”)15, la Sala acota, para respaldarlo , que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha enfatizado que

“…dicha condena es materia de la sentencia, o sea, un asunto sobre el cual debe pronunciarse el juzgador (artículos 304, 305, 306, 307 y 510 ejusdem), y de omitirla, el interesado debe solicitar oportunamente la adición de la sentencia para que se imponga en concreto si las pr uebas del proceso valoradas por el juzgador en su discreta autonomía, establecen la " cantidad y valor determinado " de los perjuicios, o en caso contrario, en abstracto para su liquidación in futurus (artículos 307, 308 y 311, ibídem)…” (Sala de Casación Civil. Magistrado ponente WILLIAM NAMEN VARGAS. Sentencia del 28-04-2011, expediente 41001-3103-004-2005-00054-01).

4. Por último: el hecho de que quien pide medidas cautelares haya prestado caución para responder por los eventuales perjuicios derivad os de su práctica no traduce que aquél deb a ser

15 Expediente: Ibídem, Archivo: 99-177OrdenaConversionYLevantaMedidas.pdfProceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado] promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 7 automáticamente condenado a indemnizar a los demandados que las

ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 7 automáticamente condenado a indemnizar a los demandados que las soportaron y que salieron triunfantes en el litigio, como desatinadamente lo plantean los aquí apelantes.

Es que, según claras directrices trazadas por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación mencionada anteriormente,

“…[E]n la liquidación del derecho reconocido in genere la parte favorecida con la condena debe demostrar a plenitud la cantidad y valor determinado de los perjuicios ocasionados con las medidas preventivas y el proceso ejecutivo, o sea, la carga probatoria (onus probando ) de los elementos estructurales de la responsabilidad incumben al interesado.

Al respecto, el juzgador sin menoscabo de sus deberes y facultades en los asuntos oficiosos, está obligado a fallar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet ), y “toda ‘ decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso’ , sujetas a su va loración racional e integral ‘ de acuerdo con l as reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos’ (artículos 174 y 187 C. de P.C.), correspondiendo al demandante y no al juez la carga probatoria ( actori incumbit probatio) con elementos probatorios idóneos, y sujetos a contradicción y, en contrapartida, al demandado demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto), pues, al tenor del

probatoria ( actori incumbit probatio) con elementos probatorios idóneos, y sujetos a contradicción y, en contrapartida, al demandado demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto), pues, al tenor del artículo 177 del C. de P.C. ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, cuestión que en la autorizada opinión de Francisco Carnelutti ‘ se desarrolla en procura de demostrar los supuestos fácticos que sustentan su proposición. ” (cas. civ. sentencia de 25 de enero de 2008, [SC-002-2008], exp. 00373)…” (Sentencia del 28-042011, expediente 41001-3103-004-2005-00054-01).

5. Conclusión: como se anticipó, la Sala respalda la determinación adoptada por el juzgado a-quo en el auto apelado.

IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, CONFIRMA el auto del 18-Proceso VERBAL [nulidad de testamento cerrado] promovido por HÉCTOR FABIO ROMERO CASTRO y OTRA contra JORGE ALBERTO ROMERO CASTRO y OTROS. Apelación de auto. Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02. 8 10-2022 proferido por el JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA

DEL CIRCUITO DE PALMIRA.

SIN COSTAS en la segunda instancia p or cuanto no aparecen causadas.

NOTIFIQUESE

El magistrado sustanciador16

DEL CIRCUITO DE PALMIRA.

SIN COSTAS en la segunda instancia p or cuanto no aparecen causadas.

NOTIFIQUESE

El magistrado sustanciador16

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Radicación No. 76-520-31-10-003-2020-00073-02 (Apelación de auto)

16 De conformidad con lo consagrado por el artículo 35 del Código General del Proceso

Firmado Por: Felipe Francisco Borda Caicedo

Magistrado Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Guadalajara De Buga - Valle Del Cauca

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