TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-003-2020-00182-01-(14-09-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Luz Mira Espinosa de Gómez contra la Nueva EPS . Vinculados: la Administradora Colombiana de Pensiones; la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y otros.

Radicación: 76-520-31-10-003-2020-00182-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada, vía correo electrónico, por la Sala según acta n.° 101 de la fecha

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 115 del 24 de agosto de 2020 proferido por el Juez 3° Promiscuo de Familia de Palmira, proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El Juez 3° Promiscuo de Familia de Palmira, mediante el fallo de tutela n°. 115 del 24 de agosto de 2020, amparó los derechos fundamentales de Luz Mira Espinosa de Gómez . Consideró que la accionante acumula un total de 889 días de

24 de agosto de 2020, amparó los derechos fundamentales de Luz Mira Espinosa de Gómez . Consideró que la accionante acumula un total de 889 días de incapacidad ininterrumpida y desde el día 540 , esto es, el 28 de agosto de 20 19 no se le ha reconocido y pagado el subsidio correspondiente, situación que afecta su mínimo vital. En este sentido, precisó que la Nueva EPS a partir del día 541 de incapacidades no realizó diligencia alguna tendiente a determinar la posibilidad o imposibilidad del restablecimiento de la salud de la paciente y solo hasta el 18 de marzo de 2020, confiesa haber emitido y comunicado concepto de rehabilitación desfavorable, al tenor de lo previsto en el art. 142 del Decreto 019 de 2012.Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 7 Bajo el anterior contexto, el a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y ordenó al representante legal de la Nueva EPS realizar la gestión administrativa y la apropiación correspondiente para reconocer y pagar a la accionante las incapacidades que le han sido generadas desde el 29 de agosto de 2019 (día 541) hasta el 18 de marzo de 2020, fecha en la que emitió y comunicó el concepto de rehabilitación a Colpensiones. A partir de esta última fecha, COLPENSIONES deberá asumir el pago de las incapacidades que en adelante se vayan generando y las que se le sigan causando, hasta que se depare lo de su invalidez, con observancia de lo previsto en el art. 67 de la Ley

esta última fecha, COLPENSIONES deberá asumir el pago de las incapacidades que en adelante se vayan generando y las que se le sigan causando, hasta que se depare lo de su invalidez, con observancia de lo previsto en el art. 67 de la Ley 1753 de 20151.

La Directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesnotificada de la anterior decisión, la impugnó argumentando que le corresponde directamente a la Nueva EPS , liquidar y cancelar todas las incapacidades superiores al día 540 a favor de la accionante Luz Mira Espinosa de Gómez, de conformidad con lo preceptuado en el art. 67 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1333 de 27 de 2018. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de tutela y , en caso de confirmarse la decisión, se determine como responsable a la Nueva EPS de asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a la accionante2.

II. CONSIDERACIONES

En punto de la impugnación presentada, esto es, a qué entidad le corresponde asumir el pago de las incapacidades superiores a los 540 días, memórese que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabaj ador al cumplir con sus actividades laborales y el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, de conformidad a la normatividad que rige esta temática.

Significa que las incapacidades correspo ndientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas económicamente por el empleador (art. 1 del Decreto 2943

Seguridad Social, de conformidad a la normatividad que rige esta temática.

Significa que las incapacidades correspo ndientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas económicamente por el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013); las expedidas del día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad

1 Fls. 217 a 229, c. 1. 2 Fls. 231 a 241, ib.Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7 al art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva (T-097 de 2015, entre otras).

La Administradora de Fondo de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación favorable, y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconoci da por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la

de incapacidad temporal reconoci da por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un su bsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador . Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

Ahora, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existiría una obligación legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social3, pero el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud . Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

3 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección

ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al c argo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de p rotección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral. ”.Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01 Impugnación de fallo

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(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Naci onal reglamentará, entre

Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Naci onal reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo , la máxima intérprete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015–, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita , el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.4 (Negrilla pertenece al texto)

Atendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del leg islador, en punto de establecer que el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las entidades prestadoras de salud, no es posible liberar a la Nueva EPS de dicha obligación, sin que sea

que ante la atribución del leg islador, en punto de establecer que el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las entidades prestadoras de salud, no es posible liberar a la Nueva EPS de dicha obligación, sin que sea aceptable el argumento del a quo concerniente a que la responsabilidad del pago de las incapacidades de Luz Mira Espinosa de Gómez a partir del 19 de marzo de 2020 le corresponde al fondo de pensiones, hasta que se depare lo de su invalidez.

En la presente causa, está claro que la Nueva EPS remitió al fondo de pensiones el concepto de rehabilitación favorable el 8 de junio de 2018 5 -antes del día 180 de incapacidad-. En consecuencia, la Administradora Colombiana de Pensiones asumió el pago del subsidio por incapacidad entre el día 181 hasta el día 540, de

4 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Fl. 232, c. 1.Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 7 conformidad con lo dispuesto en el art. 142 del Decreto 019 de 2012; por lo tanto, le corresponde a la Nueva EPS, por disposición legal y jurisprudencial, asumir el pago del subsidio por las incapacidades emitidas a la accionante Luz Mira Espinosa de Gómez desde el 29 de agosto de 2019, calenda en la cual superaron los 540 días6.

Adicionalmente, contrario a lo concluido por el a quo, si bien Colpensiones inició el trámite de calificación de la gestora -una vez remitido el concepto de

los 540 días6.

Adicionalmente, contrario a lo concluido por el a quo, si bien Colpensiones inició el trámite de calificación de la gestora -una vez remitido el concepto de rehabilitación desfavorable por la Nueva EPS - y mediante dictamen n.° 3996823 del 22 de agosto de 2020 determinó que la pérdida de capacidad laboral de Luz Mira Espinosa de Gómez era de 42.11%; ciertamente, esta no es una situación que imposibilite el reconocimiento y pago de las incapacidades que se le hayan generado ante su precaria condición de salud.

En efecto, que Colpensiones dictamine a la accionante con una PCL del 42.11% y esto la imposibilite para acreditar los requisitos exigidos por la normatividad laboral para ser derechosa de la pensión por invalidez, en manera alguna, es una circunstancia que coarte la posibilidad d el reconocimiento y pago de las incapacidades que se le siguieron generando (la s cuales superan los 540 días continuos) ante su frágil estado de salud que le impide reincorporarse a su lugar de trabajo.

Es que el pago de esas incapacidades debe realizarse, incluso, después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, “hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.”. Así las cosas, el pago de incapacidades no puede suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la persona pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, le sea reconocida

incapacidades no puede suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la persona pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, le sea reconocida pensión de invalidez”7 (Destaca la Sala).

Entonces, es claro que la pérdida de capacidad laboral dictaminada a la accionante no es óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades

6 Fls. 119 y 246 a 253, c. 1. 7 Corte Constitucional, sentencia T-008 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos.Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 7 generadas, obligación que normativamente le corresponde a la Nueva EPS satisfacer.

De manera que la sentencia impugnada será modificada, en punto de ordenar a la Nueva EPS reconozca y pague las incapacidades laborales emitidas desde el día 29 de agosto de 2019 por los médicos tratantes a Luz Mira Espinosa de Gómez , las cuales superan los 541 días, hasta que la accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, le sea reconocida la pensión de invalidez.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de tutela n°. 115 del

Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de tutela n°. 115 del 24 de agosto de 2020 proferida por el Juez 3° Promiscuo de Familia de Palmira .

En su lugar, ORDENAR al representante legal de la Nueva EPS o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague, a Luz Mira Espinosa de Gómez, las incapacidades laborales emitidas desde el día 29 de agosto de 2019 por los médicos tratantes, las cuales superan los 541 días, hasta que la accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, le sea reconocida la pensión de invalidez.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01 Impugnación de fallo

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FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Impugnación de fallo

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FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-520-31-10-003-2020-00182-01