TSDJ BUG SCF - 76-520-31-84-002-2022-00140-01-(17-06-2022)

Tribunal Superior de Buga Sala de Asuntos Penales para Adolescentes

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, junio diecisiete (17) de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Diana Fernanda Vidal Pugliese, quien actúa a través de agente oficioso

(Phanor Vidal Pugliese) contra la administradora colombiana de pensiones. Vinculadas: la nueva EPS y la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud -ADRESRadicación: 76-520-31-84-002-2022-00140-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, a partir del orden normativo que rige la materia, según acta n°. 139 de la fecha.

De conformidad con la competen cia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 20 de abril 4 de 2022, proferido por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira , proveído mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira, a través de su sentencia

fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira, a través de su sentencia de tutela nº. 20 de abril 4 de 2022 , negó la protección constitucional rogada por Diana Fernanda Vidal Pugliese , como antes se dijera. Consideró que el amparo deprecado es abiertamente improcedente, dado que la accionante, en el caso bajo estudio, no ha tramitado ante Col pensiones la calificación de su pérdida de capacidad laboral ni el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes . En este sentido, aclaró que, en el caso bajo estudio , no se evidencia la inminencia de un perjuicio irremediable (sentencia).

La promotora Diana Fernanda Vidal Pugliese , a través de su agente oficioso, impugnó lo decidido . Expuso -en síntesisque, en atención a las instrucciones impartidas por los asesores de Colpensiones, inició el trámite para la calificación de su pérdida de capacidad laboral ante la nueva EPS; no obstante, la promotora de salud no ha adelantado las gestiones pertinentes. De igual modo, destacó que según la información que reporta la administradora de los recursos del sistemaAcción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 general de seguridad social en salud, permanece vinculada al sistema general de seguridad social en salud por emergencia y no por el régimen subsidiado, situación

Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 general de seguridad social en salud, permanece vinculada al sistema general de seguridad social en salud por emergencia y no por el régimen subsidiado, situación que imposibilita la continuidad de los tratamientos médicos que requiere. Así las cosas, solicita que se protejan sus prerrogativas fundamentales y se ordene a la administradora colombiana de pensiones conceder la pensión de sobrevivientes como hij a en situación de discapacidad, con ocasión al fallecimiento de su progenitor (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

En la presente causa, la accionante Diana Fernanda Vidal Pugliese pretende que, en esta senda constitucional, se ordene a la administradora colombiana de pensiones reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, como hija en condición de discapacidad del causante Luis Flover Vidal, quien ostentaba la calidad de pensionado por vejez desde marzo de 2010 hasta diciembre 6 de 2021, calenda en que se produjo su deceso.

Desde esta óptica, es preciso destacar que la acción tuitiva, por regla general, es improcedente para dirimir conflictos que involucran derechos de rango legal, como el reconocimiento y pago de las pensiones que propenden amparar las contingencias de vejez , invalidez y muerte, pues para la materialización de lo anterior se han regulado los procedimientos adecuados que deben ser ejercidos ante las entidades o jueces de la respectiva especialidad de la jurisdicción ordinaria, siendo vedado para el juez consti tucional desplazar la competencia de aquellos para la solución de tales asuntos; sin embargo,

ejercidos ante las entidades o jueces de la respectiva especialidad de la jurisdicción ordinaria, siendo vedado para el juez consti tucional desplazar la competencia de aquellos para la solución de tales asuntos; sin embargo, excepcionalmente se permite su intromisión ante el cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad.

En este sentido, debe precisar la sala que la persona en situación de discapacidad –es el caso de la actora - si bien la hace merecedora de una especial protección constitucional, tornando -en materia pensional - menos estricto el examen de procedibilidad de la acción de tutela, lo cierto es que la estimación excepcional del amparo, frente a estos asuntos, no puede gravitar únicamente sobre el tópico en mención, a saber: la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Adicionalmente, debe estar acreditada, siquiera sumariamente, la inminenci a de un perjuicio irremediable y la diligencia en sede administrativa para proveer laAcción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 protección a sus derechos fundamentales. Lo anterior, ha sido precisado por la

Corte Constitucional:

No obstante lo anterior, la Corte ha considerado que la condición de vulnerabilidad o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del interesado no son suficientes para que, sólo por esa circunstancia, la tutela sea procedente en materia pensional . Por ello, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión por vía de la tutela, que consisten en:

tutela sea procedente en materia pensional . Por ello, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión por vía de la tutela, que consisten en:

“a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional.

b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.”1 (Destacado de la Sala)

Descendiendo al sub examine, se observa que si bien es cierto la promotora Diana Fernanda Vidal Pugliese , según las historias clínicas aportadas , padece de paraparesia espástica congénita y hasta el fallecimiento de su progenitor se encontraba como su beneficiaria en el sistema gene ral de seguridad social en salud, también lo es que, en el caso concreto, la tutelante no ha reclamado directamente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, pues, como se advierte en la impugnación, se encuentra en trámite el proceso de calificación de su pérdida de la capacidad laboral . De otro lado, es preciso anotar que, de conformidad con la base de datos única de afiliados de la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y la contestación emitida por la nueva EPS, la gestora se encuentra vinculada al

preciso anotar que, de conformidad con la base de datos única de afiliados de la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y la contestación emitida por la nueva EPS, la gestora se encuentra vinculada al régimen subsidiado de la prenotada EPS desde abril 8 de 2022. Por lo tanto, puede continuar los tratamientos que requiere para el manejo de sus patologías, sin que, en este trámite, se observe vulneración alguna a su prerrogativa fundamental a la salud.

En todo caso, al analizar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no es posible verificar un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado por la accionante. Nótese que el art. 47 de la Ley 100 de 1993, consagra que Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (..) los hijos

1 Corte Constitucional, sentencia T-009 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 inválidos si dependían económicamente del c ausante mientras subsistan las condiciones de invalidez. En este sentido se destaca que, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia , la estructuración de la invalidez debe estar configurada al momento del deceso del afiliado. Veamos:

En lo referente a las exigencias para acceder a dicha pensión, en el caso de los hijos mayores inválidos, prevé el literal b) del artículo 47 citado, que les asiste el derecho «si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las

En lo referente a las exigencias para acceder a dicha pensión, en el caso de los hijos mayores inválidos, prevé el literal b) del artículo 47 citado, que les asiste el derecho «si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez».

Respecto de los supuestos normativos de dependencia económica y la condición de inválido, ha dicho la jurisprudencia de esta Sala de la Corte que en principio deben ser analizados y verificada la existencia del requisito al momento de la muerte del causante, que es el que adquiere relevancia para dichos efectos, porque es cuando ocurre el riesgo protegido y se causa el derecho a la prestación por muerte2.

En lo referente, la Corte Constitucional , tratándose de los hijos en condiciones especiales de invalidez, ha precisado los requisitos que deben acreditarse cuando se pretenda el reconocimiento de la sustitución pensional: (i) la relación filial; (ii) la situación de discapacidad y que la misma hubiese generado pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%; y (iii) la dependencia económica del hijo en situación de invalidez con el causante de la prestación3.

En este punto, es menester aclara r que, de conformidad con el precedente jurisprudencial, emerge indispensable que la actora cuente con dictamen en firme que determine su pérdida de capacidad laboral , misma que, para efectos del reconocimiento pensional que reclama debe ser superior al 50%, circunstancia que no se cumple en el asunto bajo análisis.

En consecuencia, no es posible verificar un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado por la gestora Diana Fernanda Vidal

no se cumple en el asunto bajo análisis.

En consecuencia, no es posible verificar un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado por la gestora Diana Fernanda Vidal Pugliese. Así las cosas, no hay manera de despachar favorablemente las suplicas elevadas por la actora, al menos, en este escenario de marcada excepcionalidad.

En efecto, la máxima intérprete de la Carta Política no solamente ha exigido la presencia de un perjuicio irremediable, sino también una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos, en punto de la titularidad del derecho reclamado,

2 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL8468 de 2015, MP. Jorge Mauricio Burgos Ruiz , reiterada en sentencia SL308 de 2019, MP. Cecilia Margarita Durán Ujueta. 3 Corte Constitucional, sentencia T-273 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 lo que, en la presente causa, se itera, no se logra vislumbrar, conforme lo analizado en precedencia. Esta es la cita al respecto:

Por último, en el escenario de la acción de tutela contra decisiones de una entidad administradora de pensiones de cualquiera de los regímenes de seguridad social (o de los ex empleadores encargados de la satisfacción de esta categoría de prestaciones), la Corte ha estimado necesaria la comprobación de un grado mínimo de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado por parte del actor, y la afectación del mínimo vital como consecuencia de la

prestaciones), la Corte ha estimado necesaria la comprobación de un grado mínimo de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado por parte del actor, y la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho pensional. A su turno, para la prosperidad material de la acción (presupuesto de fondo), la Corporación ha exigido que se presente un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado4. (Destacado de la Sala)

De otro lado, se observa que tanto el fondo de pensiones como la EPS convocadas han adoptado una postura evidentemente vulneradora de las prerrogativas fundamentales de la promotora Diana Fernanda Vidal Pugliese , puesto que, pese a las múltiples gestiones adelantadas por la interesada, no se ha efectuado la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

Recuérdese que, para determinar la pérdida de capacidad laboral, el art. 41 de la Ley 100 de 1993 consagra que, en una primera oportunidad , la administradora colombiana de pensiones , las administradoras de riesgos laborales, las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las entidades promotoras de salud les corresponde determinar la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. Si el interesado no estuviere de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad y será remitido a las juntas regionales de invalidez del orden regional, decisión que será apelable ante la junta nacional de calificación de invalidez.

Ahora bien, descendiendo al caso bajo estudio, le corresponde a Colpensiones calificar la PCL de la actora, en virtud a la integralidad del sistema general de

del orden regional, decisión que será apelable ante la junta nacional de calificación de invalidez.

Ahora bien, descendiendo al caso bajo estudio, le corresponde a Colpensiones calificar la PCL de la actora, en virtud a la integralidad del sistema general de seguridad social, que fue instituido para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Así las cosas, no tiene ninguna justificación que el fondo de pensiones le traslade dicha obligación a la EPS , que se ha rehus ado a iniciar el trámite de calificación. En un asunto de similares connotaciones, la máxima interprete constitucional determinó lo siguiente:

La Sala opta por dar la orden a Colpensiones para que realice los trámites pertinentes para la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Zea

4 Corte Constitucional, sentencia T 043 de 2014, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 López, en razón de la competencia concurrente prevista en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, según la cual corresponde a la “Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”. Adicionalmente, porque (i) el trámite

invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”. Adicionalmente, porque (i) el trámite referido constituye un primer paso para una futura solicitud d e reconocimiento de pensión (…) (ii) por razones de economía procesal, es preferible que sea la misma entidad competente para estudiar el reconocimiento de la pensión de invalidez la que proceda a hacer la calificación de dicha contingencia, pues con ello se garantiza la secuencia y celeridad en la decisión de las diversas solicitudes, sin que se sumen términos asociados al traslado de información de una entidad a otra; y (iii) las circunstancias del accionante como sujeto de especial protección constitucio nal, amerita que se adelante un trámite célere y sin dilaciones injustificadas5.

Además de lo expuesto, es preciso anotar que la calificación de la pérdida de capacidad laboral ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional, como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el mínimo vital, en la medida que permite establecer a qué tipo de presta ciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común6.

Suficiente lo expuesto para concluir que el fallo de tutela nº. 20 de abril 4 de 2022 proferido por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira amerita ser

Suficiente lo expuesto para concluir que el fallo de tutela nº. 20 de abril 4 de 2022 proferido por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira amerita ser adicionado para conceder la protección de las prerrogativas fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la accionante y, en consecuencia, se ordenará a Colpensiones realice los trámites pertinentes -médicos y administrativospara que la señora Diana Fernanda Vidal Pugliese sea calificada, según los lineamientos legales del art . 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico -científicos dispuestos en el manual único de calificación de la invalidez y demás normas concordantes y complementarias.

En lo demás, se confirmará la decisión ante la improcedencia de la acción ejercida para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

III. DECISIÓN

5 Corte Constitucional, sentencia T-257 de 2019, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Corte Constitucional, sentencia T-056 de 2014, MP. Nilson Pinilla Pinilla.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión de asuntos penales para adolescentes del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: ADICIONAR la sentencia de tutela nº. 20 de abril 4 de 2022 proferid a

adolescentes del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: ADICIONAR la sentencia de tutela nº. 20 de abril 4 de 2022 proferid a por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira , en el sentido de AMPARAR los derechos fundamentales debido proceso administrativo y a la seguridad social la actora Diana Fernanda Vidal Pugliese , atendiendo la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, ORDENAR al presidente de la administradora colombiana de pensiones o a quien hagan sus veces que, dentro del improrrogable término de 48 horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, realice los trámites pertinentes -médicos y administrativospara que la señora Diana Fernanda Vidal Pugliese sea calificada, según los lineamientos legales del art . 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico -científicos dispuestos en el manual único de calificación de la invalidez y demás normas concordantes y complementarias.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia de procedencia y calenda conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01 Impugnación de fallo

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FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2022-00140-01