TSDJ BUG SCF - 76-520-31-84-002-2023-00146-01-(31-05-2023)

Tribunal Superior de Buga Sala de Asuntos Penales para Adolescentes

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 9 Guadalajara de Buga, mayo treinta y uno (31) dos mil veintitrés (2023)

Acción de tutela propuesta por María Dolly Núñez Rojas contra la Administradora Colombiana de Pensiones .

Vinculados: la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez del Valle, el Fondo de Pensiones Porvenir

S.A. y Catherine Girón Núñez.

Radicación: 76-520-31-84-002-2023-00146-01

Instancia: impugnación de fallo

Ponente: María Patricia Balanta Medina

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, a partir de la normativa que regula el tema, según acta n°. 093 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 036 de abril 26 de 2023 proferido por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira, proveído mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna invocados por la accionante.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira, a través de la sentencia de tutela nº. 036 de abril 26 de 202 3, negó el amparo de los derechos deprecados por María Dolly Núñez Rojas , como antes se dijera.

sentencia de tutela nº. 036 de abril 26 de 202 3, negó el amparo de los derechos deprecados por María Dolly Núñez Rojas , como antes se dijera. Consideró que la acción de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad y no se aportaron elementos suficientes de los que se pueda colegir la afectación del mínimo vital de la gestora ; en este sentido, señal ó que la tutelante cuenta con la posibilidad de acudir al juez natural y solicitar lo que pretende a través de esta vía excepcional.

La accionante María Dolly Núñez Rojas impugnó la decisión. Expone que su mínimo vital si se encuentra vulnerado, si se considera que solo recibe el 50% de la mesada pensional que devengaba su difunto esposo, puesto que el porcentaje restante se encuentra suspendido desde el año 2021; lo anterior, debido a que su hija Catherine Girón Muñoz, quien se encuentra en condición de discapacidad, presuntamente le asiste el derecho al reconocimiento delAcción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 9 otro 50%. Sobre este punto, destaca que esta última ostenta la condición de pensionada por invalidez, con ocasión a un accidente de trabajo.

Así las cosas, la actora señala que su hija solicitó ante el fondo de pensiones que se le reconozca y pague el 100% de la pensión de sobrevivientes a su favor, mientras se expide un nuevo dictamen que determine su pérdida de capacidad laboral y se establezca si procede el reconocimiento del 50% de la

que se le reconozca y pague el 100% de la pensión de sobrevivientes a su favor, mientras se expide un nuevo dictamen que determine su pérdida de capacidad laboral y se establezca si procede el reconocimiento del 50% de la mesada pensional como hi ja en condición de discapacidad . Por lo anterior , solicita se revoque la sentencia y se proceda al amparo de sus derechos, de modo que se le reconozca y pague el 100% de la pensión hasta que se defina la PCL de Catherine Girón Muñoz.

II. CONSIDERACIONES

Liminarmente, la sala precisa que , t al y como lo ha decantado la Corte Constitucional1, la acción tuitiva, por regla general, es improcedente para dirimir conflictos que involucran derechos de rango legal, como el reconocimiento y pago de las pensiones que propenden amparar las contingencias de la vejez, invalidez y muerte, pues para la materialización de lo anterior se han regulado los procedimientos adecuados que deben ser ejercidos ante las entidades o jueces de la respectiva especialidad de la jurisdicción, siendo vedado para el juez constitucional desplazar la competencia de aquellos pa ra la solución de tales asuntos; sin embargo, excepcionalmente se permite su intromisión ante el cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad2.

1 Se pueden consultar las siguientes Sentencias de la Corte Constitucional: T -371 de 1996, T -036 de 1997, T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 de 2001 y T-476 de 2001, entre otras.

2 En Sentencia T-334 de 2011 con Ponencia del Dr. Nelson Pinil la Pinilla, y reiterando el criterio de las Sentencias T-433 de 2002, T-042 de 2010, T-248 de 2008 y T-063 de 2009, se estableció que la acción de tutela era procedente en estos asuntos bajo las siguientes circunstancias: “(i) Que no exista otro medio idón eo de defensa judicial , aclarando que ‘la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per sé que ella deba ser denegada ’. La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones dis ponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no. (ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales. (iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social. (iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza resp ecto de la procedencia de la solicitud. (v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.” (Subraya la Sala)Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

fue negado de manera caprichosa o arbitraria.” (Subraya la Sala)Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 9 Ahora bien, en este asunto vemos acreditado que la accionante María Dolly Núñez Rojas solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones una pensión de sobrevivientes, aduciendo la calidad de cónyuge del causante Abrahan Girón Nazarith. En consecuencia, la subdirectora de determinación de la dirección de prestaciones económicas de la entidad emitió la Resolución n°. SUB 160071 de julio 9 de 20213, mediante la cual reconoció la sustitución pensional a partir de abril 27 de 2021, con efectos fiscales desde junio 1 de 2021, en un porcentaje de 50% por $1.101.045 y dejó en suspenso el posible derecho y el porcentaje que le pudiera corresponder (…) a la hija del causante presuntamente en condición de discapacidad.

En punto de la anotada suspensión, motivo de reparo en esta senda constitucional, Colpensiones consideró lo siguientes:

Que conforme a la DECLARACIÓN EXTRAJUICIO se evidencia la existencia de una hija con una limitación física CATHERINE GIRÓN NUÑEZ identificada con C.C 29.687.282 sin embargo, no se encuentran los documentos de identidad, registros civiles de nacimiento ni d ictamen de pérdida de capacidad.

Anudado lo anterior y en vista de no contar con los documentos de la hija (…) que presenta una discapacidad se procede a dejar el 50.00% restante

documentos de identidad, registros civiles de nacimiento ni d ictamen de pérdida de capacidad.

Anudado lo anterior y en vista de no contar con los documentos de la hija (…) que presenta una discapacidad se procede a dejar el 50.00% restante de la pensión de sobrevivientes en suspenso hasta tanto allegue los siguientes documentos:

• Cedula de ciudadanía • Registro Civil de Nacimiento • Declaraciones de dependencia

Por otro lado, llegado el caso que la hija tuviera la condición de hijo invalido deberá aportar los siguientes documentos:

• Dictamen de pérdida de la capacidad laboral expedido por Junta Regional, Junta Nacional o Colpensiones. • Constancia de ejecutoria.

Posteriormente, la gestora María Dolly Núñez Rojas, en octubre 21 de 2021, radicó ante la Administradora Colombiana de Pensiones una petición bajo el rad. 2021_12455940, mediante la cual deprecó que se cumpliera con un nuevo estudio de la sustitución pensional y, en consecuencia, se le reconociera el 100% de la mesada a su favor, con el pago del retroactivo respectivo; para el efecto, aportó una declaración notariada de su hija Catherine Girón Muñoz , quien manifestó su intención de renunciar temporalmente al 50% de la pensión de sobrevivientes.

3 Archivo 009, págs. 8 a 13, c. 1.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 9 No obstante, el fondo de pensi ones convocado, en Resolución n°. SUB

Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 9 No obstante, el fondo de pensi ones convocado, en Resolución n°. SUB 327648 de diciembre 7 de 2021 4, negó la reliquidación pensional. En esta ocasión, puntualizó que NO es posible renunciar al derecho si la señora CATHERINE GIRÓN NUÑEZ dependía económicamente (parcial o totalmente) del causante al momento de su fallecimiento. Por lo que es indispensable que se allegue declaración bajo gravedad de juramento donde CATHERINE GIRÓN NUÑEZ aclare si dependía o no de su padre.

En este sentido , la gestora precisa que Colpensiones ha adoptado una postura vulneratoria de las prerrogativas que le asiste para acceder al 100% de la pensión de sobrevivientes, dado que el 50% de la mesada pensional continua en suspenso y aun no ha sido posible cumplir con la valoración de la pérdida de capacidad laboral de Catherine Girón Nuñez para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a este derecho pensional en su calidad de hija en condición de discapacidad , circunstancia que afecta gravemente su mínimo vital y el de su hija al no contar con este ingreso.

En este caso, al analizar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes , no es posible verificar un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado por la accionante, por cuanto, tal y como lo expuso Colpensiones en el acto administrativo n°. SUB 327648 de diciembre 7 de 2021, su hija Catherine Girón Nuñez no puede renunciar temporalmente

titularidad del derecho reclamado por la accionante, por cuanto, tal y como lo expuso Colpensiones en el acto administrativo n°. SUB 327648 de diciembre 7 de 2021, su hija Catherine Girón Nuñez no puede renunciar temporalmente -hasta que se dictamine su PCL - a su derecho pensional como se pretende, pues para levantar la suspensión del 50% de la pensión de sobrevivientes es preciso identificar con claridad a la beneficiaria de este porcentaje.

Nótese que el art ículo 47 de la Ley 100 de 1993, consagra que Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (..) los hijos inválidos si dependían económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de invalidez. En este sentido se destaca que, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la estructuración de la invalidez debe estar configurada al momento del deceso del afiliado. Veamos:

En lo referente a las exigencias para acceder a dicha pensión, en el caso de los hijos mayores inválidos, prevé el literal b) del artículo 47 citado, que les

4 Archivo 009, págs. 2 a 7, c. 1.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 9 asiste el derecho «si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez».

Respecto de los supuestos normativos de dependencia económica y la condición de inválido, ha dicho la jurisprudencia de esta Sala de la Corte que en principio deben ser analizados y verificada la existencia

subsistan las condiciones de invalidez».

Respecto de los supuestos normativos de dependencia económica y la condición de inválido, ha dicho la jurisprudencia de esta Sala de la Corte que en principio deben ser analizados y verificada la existencia del requisito al momento de la muerte del causante, que es el que adquiere relevancia para dichos efectos, porque es cuando ocurre el riesgo protegido y se causa el derecho a la prestación por muerte5.

En lo referente, la Corte Constitucional, tratándose de los hijos en condiciones especiales de invalidez, ha precisado los requisitos q ue deben acreditarse cuando se pretenda el reconocimiento de la sustitución pensional : (i) la relación filial; (ii) la situación de discapacidad y que la misma hubiese generado pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% ; y (iii) la dependencia económica del hijo en situación de invalidez con el causante de la prestación6.

En este punto, es menester aclarar que, de conformidad con el precedente jurisprudencial, emerge indispensable que la hija del causante, cuente con dictamen en firme que determine su pérdida de capacidad laboral, misma que, para efectos del reconocimiento pensional que reclama debe ser superior al 50%, circunstancia que no se cumple en el asunto bajo análisis , pues la última valoración de su PCL se cumplió en el año 2014; esto es, hace aproximadamente 9 años.

En consecuencia, no es posible verificar un a decuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado por la accionante María Dolly Núñez Rojas , cuando en el asunto aún no se ha definido si a

En consecuencia, no es posible verificar un a decuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado por la accionante María Dolly Núñez Rojas , cuando en el asunto aún no se ha definido si a Catherine Girón Nuñez le asiste el derecho al reconocimiento del 50% de la sustitución pensional como hija en condición de discapacidad. Así las cosas, no hay manera de despachar favorablemente las suplicas elevadas por la actora, al menos, en este escenario de marcada excepcionalidad.

En efecto, la máxima intérprete de la Carta Política no solamente ha exigido la presencia de un perjuicio irremediable, sino también una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos, en punto de la titularidad del derecho

5 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL8468 de 2015, MP. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, reiterada en sentencia SL308 de 2019, MP. Cecilia Margarita Durán Ujueta. 6 Corte Constitucional, sentencia T-273 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 9 reclamado, lo que, en la presente causa, se itera, no se logra vislumbrar, conforme lo analizado en precedencia. Esta es la cita al respecto:

Por último, en el escenario de la acción de tutela contra decisiones de una entidad administradora de pensiones de cualquiera de los regímenes de seguridad social (o de los ex empleadores encargados de la satisfacción de esta categoría de prestaciones), la Corte ha estimado necesaria la

entidad administradora de pensiones de cualquiera de los regímenes de seguridad social (o de los ex empleadores encargados de la satisfacción de esta categoría de prestaciones), la Corte ha estimado necesaria la comprobación de un grado mínimo de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado por parte de l actor, y la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho pensional. A su turno, para la prosperidad material de la acción (presupuesto de fondo), la Corporación ha exigido que se presente un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado 7. (Destacado de la Sala)

No obstante, se observa que el fondo de pensiones convocado sí ha adoptado una postura evidentemente vulnera toria de las prerrogativas fundamentales de la promotora María Dolly Núñez Rojas y su hija Catherine Girón Nuñez, puesto que, pese a las múltiples gestiones adelantadas por la interesada, no se ha efectuado la calificación de la pérdida de capacidad laboral de esta útima.

Recuérdese que, para determinar la pérdida de capacidad laboral, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 consagra que, en una primera oportunidad, la administradora colombiana de pensiones, las administradoras de riesgos laborales, las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las entidades promotoras de salud les corresponde determinar la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. Si el interesado no estuviere de acu erdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad y será remitido a las juntas

pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. Si el interesado no estuviere de acu erdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad y será remitido a las juntas regionales de invalidez del orden regional, decisión que será apelable ante la junta nacional de calificación de invalidez.

Ahora bien, descendiendo al caso bajo estu dio, le corresponde a Colpensiones calificar la PCL de Catherine Girón Nuñez , en virtud a la integralidad del sistema general de seguridad social, que fue instituido para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Así las cosas, no tiene ninguna justificación que el fondo de pensiones traslade dicha obligación a la EPS, que se ha rehusado a iniciar el trámite de calificación, según se manifestó en

7 Corte Constitucional, sentencia T 043 de 2014, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 9 la impugnación . En un asunto de similares connotaciones, la máxima interprete constitucional determinó lo siguiente:

La Sala opta por dar la orden a Colpensiones para que realice los trámites pertinentes para la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Zea López, en razón de la competencia concurrente prevista en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, según la cual corresponde a la “Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de

segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, según la cual corresponde a la “Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”. Adicionalmente, porque (i) el trámite referido constituye un primer paso para una futura solicitud de reconocimiento de pensión (…) (ii) por razones de economía procesal, es preferible que sea la misma entidad competente para estudiar el reconocimiento de la pensión de invalidez la que proceda a hacer la calificación de dicha contingencia, pues con ello se garantiza la secuencia y celeridad en la decisión de las diversas solicitudes, sin que se sumen términos asociados al traslado de información de una entidad a otra ; y (iii) las circunstancias del accionante como sujeto de especial protección constitucional, amerita que se adelante un trámite célere y sin dilaciones injustificadas8.

Además de lo expuesto, es preciso anotar que la calificación de la pérdida de capacidad laboral ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional, como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el mínimo vital, en la medida que permite establecer a qué tipo de prest aciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común9.

medida que permite establecer a qué tipo de prest aciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común9.

Suficiente lo expuesto para concluir que el fallo de tutela n°. 036 de abril 26 de 2023 proferido por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira amerita ser adicionado para conceder la protección de las prerrogativas fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la accionante María Dolly Núñez Rojas y su hija Catherine Girón Nuñez . En consecuencia, se ordenará a Colpens iones realice los trámites pertinentes -médicos y administrativos - para que la hija del causante sea calificada, según los lineamientos legales del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico-científicos dispuestos en el manual único de calificación de la invalidez y demás normas concordantes y complementarias. Cumplido lo

8 Corte Constitucional, sentencia T-257 de 2019, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 9 Corte Constitucional, sentencia T-056 de 2014, MP. Nilson Pinilla Pinilla.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 9 anterior, el fondo de pensiones deberá decidir sobre el reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes reclamada. En lo demás, se confirmará la decisión ante la improcedencia de la acción ejercida para solicitar la concesión de la sustitución pensional y su retroactivo.

III. DECISIÓN

del 50% de la pensión de sobrevivientes reclamada. En lo demás, se confirmará la decisión ante la improcedencia de la acción ejercida para solicitar la concesión de la sustitución pensional y su retroactivo.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión de asuntos penales para adolescentes del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: Adicionar el fallo de tutela n°. 036 de abril 26 de 2023 proferido por la titular del juzgado 2° promiscuo de familia de Palmira, para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la actora María Dolly Núñez Rojas y su hija Catherine Girón Nuñez, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordenar a Ana María Ruiz Mejía como directora de medicina laboral de la administradora colombiana de pensiones o quien haga sus veces, que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, realice los trámites pertinentes -médicos y administrativos - para que Catherine Girón Nuñez sea calificada, según los lineamientos legales del art. 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico -científicos dispuestos en el manual único de calificación de la invalidez y demás normas concordantes y complementarias.

Tercero: Ordenar a Marcela Andrea Zuleta Mu rgas en su calidad de subdirectora de determinación de la dirección de prestaciones económicas de Colpensiones o quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la firmeza del dictamen de pérdida de capacidad laboral de

subdirectora de determinación de la dirección de prestaciones económicas de Colpensiones o quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la firmeza del dictamen de pérdida de capacidad laboral de Catherine Girón Muñoz , que comprende el numeral anterior , proceda a adelantar todas las gestiones administrativas correspondientes y decida de fondo sobre el reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes, reclamada con ocasión al fallecimiento del afiliado Abrahan Girón Nazarith.

Cuarto: En lo demás, confirmar la sentencia de procedencia y calenda conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia.Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01

Impugnación de fallo

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Quinto: Notificar a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Sexto: Remitir la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01

en uso de permiso MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-520-31-84-002-2023-00146-01