TSDJ BUG SCF - 76-622-31-03-001-2017-00139-01-T-001-18-(18-01-2018)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – T0012018

Proceso: Acción de Tutela – Segunda Instancia

Accionante: Nelly Varela de Camerón y Maria Margarita Varela

Guzman.

Accionado: Juzgado Promiscuo Municipal de Zarzal (V) Radicado: 76-622-31-03-001-2017-00139-01

Procedencia: Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo (V) Asunto: Tutela contra Providencias Judiciales. No procede la acción de tutela para dejar sin efecto lo actuado en una audiencia de conciliación, cuando las accionantes no interpusieron los recursos ordinarios contra el auto que declaró terminado el proceso y en el trámite de la diligencia no manifestaron su inconformidad frente al acuerdo.

MAGISTRADA PONENTE: Dra. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, enero dieciocho (18) de dos mil dieciocho (2018)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 001)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Procede a decidir ésta Magistratura, lo que constitucionalmente corresponde frente a la impugnación presentada por los vinculados NELLY ANDREA VARELA

BADOS, LUZ MARIA VARELA GARCÍA, RAMIRO VARELA BADOS, BERTHA

VARELA GARCÍA y el accionado JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE

BADOS, LUZ MARIA VARELA GARCÍA, RAMIRO VARELA BADOS, BERTHA VARELA GARCÍA y el accionado JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE ZARZAL, contra el fallo emitido el 03 de noviembre de 2017, complementado mediante sentencia del 10 de noviembre de 2017, por el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo (V), dentro de la acción de tutela de la referencia.2

2. ANTECEDENTES: 2.1. Invocando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, las actoras solicitaron que se declarara ilegal la audiencia de conciliación celebrada por el juzgado accionado y se revisaran las condiciones del acuerdo. 2.2 Los hechos que sirven de sustento a las pretensiones son los que a continuación se sintetizan: 2.2.1 Indicaron las accionantes que son demandadas dentro del proceso de nulidad de escritura pública incoado por NELLY ANDREA VARELA BADOS y RAMIRO VARELA BADOS, adelantado ante el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE ZARZAL. Denunciaron que en la audiencia de instrucción y juzgamiento celebrada el día 24 de agosto de 2017, la juez accionada, con el micrófono apagado, manifestó que la negociación se orientaría a dirimir las

juzgamiento celebrada el día 24 de agosto de 2017, la juez accionada, con el micrófono apagado, manifestó que la negociación se orientaría a dirimir las diferencias existentes sobre las áreas de un lote de terreno de 31 plazas, ya que según la operadora judicial, esa era la verdadera causa de la demanda. En ese momento, MARIA MARGARITA VARELA puso de presente que el objeto del proceso era discutir si la escritura aclaratoria No. 1267 era nula o no, pues consideraba que no era el escenario procesal para debatir lo relativo a las áreas del lote. 2.2.2. Ante la oposición de la accionante, aseguraron que la juez le manifestó: “doña Margarita no siga insistiendo en desconocer que el lote de terreno pretendido en la demanda es de 31 plazas y sobre éste hay que hacer el acuerdo, así lo dice el certificado de tradición y así lo tengo en mis apuntes de estudio de este caso al que le he dedicado mucho tiempo. O Usted se quiere ir a la cárcel?”1 . Decidieron entonces no contradecir los argumentos de la togada y como consecuencia, terminaron cediendo 12 plazas de tierra sobre el lote de terreno con matricula inmobiliaria 384-34257. 2.2.3. Explicaron que la vía de hecho se configuró cuando la juez cambió el objeto del proceso, que inicialmente era declarar la nulidad de una escritura, para en su

inmobiliaria 384-34257. 2.2.3. Explicaron que la vía de hecho se configuró cuando la juez cambió el objeto del proceso, que inicialmente era declarar la nulidad de una escritura, para en su lugar, adjudicar tierras, sin que le permitieran a los demandados ejercer su derecho de defensa. 2.2.4. Notificado de la solicitud de amparo, el curador ad litem de los herederos indeterminados del señor Ramón Antonio Varela Montoya (Q.E.P.D), como vinculado al trámite constitucional, no se opuso a la prosperidad de la acción de tutela.

1 Ver folio 131 del cuaderno de primera instancia.3 2.2.5. Por su parte, NELLY ANDREA VARELA BADOS y RAMIRO VARELA BADOS, también vinculados a la solicitud de amparo, indicaron que las actoras participaron de manera activa en la conciliación efectuada el 24 de agosto de 2017, debidamente representadas por un abogado y que no presentaron ninguna objeción frente al acuerdo. 2.2.6. LUZ MARIA VARELA GARCÍA y BERTHA VARELA GARCÍA expusieron que en realidad el conflicto se refería a la cantidad de tierra que les correspondía sobre el predio “El porvenir”, el cual surgió precisamente con el otorgamiento de la escritura 1267 del 3 de diciembre de 2012, cuya nulidad se pretendía. Finalmente, indicó que el acuerdo fue ratificado por los demandantes y demandados.

escritura 1267 del 3 de diciembre de 2012, cuya nulidad se pretendía. Finalmente, indicó que el acuerdo fue ratificado por los demandantes y demandados. 2.2.7. Mediante la providencia recurrida, la a quo accedió al amparo invocado y dejó sin efecto la conciliación aprobada por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE ZARZAL, tras considerar que incurrió en un defecto procedimental absoluto al adelantar dicha diligencia pese a que estaban vinculados los herederos indeterminados a través de curador ad litem, el cual no tenía la facultad de conciliar. Además, antes de proferir sentencia excluyó a dos demandantes y no dispuso como quedaría la división material.

3. LA IMPUGNACIÓN: Inconformes con la referida decisión, NELLY ANDREA VARELA BADOS, imploró su revocatoria, aduciendo que la acción de tutela no cumplía el requisito de subsidiariedad, pues contra la providencia que se tilda de incurrir en una vía de hecho procedía el recurso de apelación.

Los mismos argumentos fueron expuestos en la impugnación presentada por LUZ

MARIA VARELA GARCÍA, BERTHA VARELA GARCÍA y RAMIRO VARELA

BADOS. La juez accionada impugnó la decisión de instancia, alegando que la acción de tutela era improcedente, toda vez que contra el auto que aprobó la conciliación

BADOS. La juez accionada impugnó la decisión de instancia, alegando que la acción de tutela era improcedente, toda vez que contra el auto que aprobó la conciliación procedían los recursos de ley por tratarse de un proceso de primera instancia. Finalmente, expuso que los accionantes tuvieron disposición de conciliar, pero luego, al parecer, se arrepintieron de lo acordado, elevando acusaciones tan graves como las que presentan en la acción de tutela.4

4. CONSIDERACIONES: 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y en virtud de que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia. 4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se enfoca en determinar si ¿es procedente la acción de tutela para dejar sin efecto lo actuado en una audiencia de conciliación, cuando no se interpusieron los recursos ordinarios contra la providencia que dio por terminado el proceso y en el registro de la audiencia no se evidencia que las accionantes hubiesen presentado objeción alguna frente a lo acordado? 4.2.1. Para responder, vale la pena recordar que conforme a lo dispuesto en el

evidencia que las accionantes hubiesen presentado objeción alguna frente a lo acordado? 4.2.1. Para responder, vale la pena recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de carácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársele como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, máxime cuando se atacan providencias judiciales. Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada lo siguiente:

…Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto . Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción

legislación para el efecto . Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni5 ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos

procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela 2 (Negrillas de la Sala). En otras palabras, el principio de subsidiariedad reclama que la parte que acude a la acción de tutela, no cuente con otro recurso o mecanismo ordinario de defensa judicial que resulte efectivo e idóneo, y además que habiéndolo tenido a su alcance, haya hecho uso de él o ellos oportunamente, pues se constituye en un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus asuntos procesales, so pena que la tutela resulte improcedente ; salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración, se haya visto privado de la posibilidad de dichos mecanismos, circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en cada caso concreto. 4.2.2. Sobre el caso que ocupa la atención de la sala, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que: El acto conciliatorio judicial que se busca "anular" por la presente vía genera, en principio, efectos meramente procesales; sin embargo, cuando existe acuerdo, como ocurrió, también dimana secuelas de raigambre sustancial, que se materializan en el negocio jurídico así celebrado. Es

existe acuerdo, como ocurrió, también dimana secuelas de raigambre sustancial, que se materializan en el negocio jurídico así celebrado. Es por ello que la forma de conjurar las eventuales irregularidades de carácter procesal que de aquél se desprenden, es la interposición de los recursos pertinentes, conforme a las oportunidades que la ley procesal estipula; las de tenor sustancial deben remediarse conforme a los mecanismos judiciales existentes que regulan la existencia, validez y, en general, todo lo concerniente a los negocios jurídicos. [...] No ha de perderse de vista, de cara a lo anterior, que el extremo accionante, a fin de evitar el cardinal efecto procesal que la conciliación aparejó, como fue la terminación del proceso, no ejercitó los medios impugnativos que tuvo a su alcance, dejando pasar en silencio las oportunidades legales que tuvo, lo que denota incuria en su proceder, misma que no se puede enmendar por medio de ésta acción constitucional. 3 (Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.3. Bajo los anteriores preceptos jurisprudenciales, resulta evidente que en el

presente asunto, la solicitud de amparo no cumple con el mentado requisito de subsidiariedad, contrario a lo considerado por la juez de primera instancia, por las razones que pasan a exponerse a continuación:

2 Sentencia T-086 de 2007, T.293 de 2013, T-006 de 2015, entre otras. 3 Corte Suprema de Justicia STC del 3 de junio de 2008. Rad. 00013-01. Citada en la sentencia STC 1866 de 2014.6 En primer lugar, la a quo partió de una premisa equivocada, pues aseguró que el proceso era “de única instancia”4 , por lo que contra la decisión tildada de incurrir en una vía de hecho “no procedía el recurso de apelación” 5 . Sin embargo, de la revisión del expediente se evidencia que el proceso de nulidad de escritura pública era de menor cuantía, razón por la cual contra las providencias allí proferidas procedía el recurso de apelación, trámite que incluso se surtió en varias oportunidades. 4.2.4. Ahora bien, las accionantes aseguraron que fueron intimidadas por la operadora judicial para acceder al acuerdo conciliatorio. No obstante, en el registro de audio no se evidencia que presentaran alguna objeción al trámite que

se estaba surtiendo, ni su apoderado judicial efectuó alguna advertencia sobre la posible vulneración de sus derechos, por el contrario, las actoras estuvieron de acuerdo con el trámite de la conciliación y participaron activamente en ello, pues en la audiencia manifestaron: La señora MARIA MARGARITA VARELA GUZMAN: Me permito aceptar el acuerdo que por toda la paciencia y sapiencia de la señora juez logramos convenir en el día de hoy, quedando de la siguiente manera : el lote que era objeto digamos de la discusión, el lote el porvenir del cual los hermanos Valela Bados son propietarios del 50%, queda con un área de 12 plazas exactas y ya ese tema de áreas no tiene discusión. Lo otro que se acordó es que se oficiará a todos los entes que corresponda dicho acuerdo, léase oficina de registro de instrumentos públicos, instituto colombiano Agustín Codazz i y algunos otros si existieran que yo no conozco. Lo otro es que sobre la ubicación digamos del lote de las 12 plazas no hubo acuerdo en ésta audiencia y se podrá llegara a él a través de dos caminos: un camino que sería el acuerdo entre nosotros de manera amigable y el otro camino abrir un proceso divisorio (…) Lo otro es que efectivamente la escritura pública 1267 del 3 de diciembre de 2012 de la notaría de la Victoria, como consecuencia de esta conciliación pues queda sin efectos legales (…) y por último se le pide abstenerse a los hermanos Valela Bados aquí presentes de instaurar nuevas demandas relacionadas con las tierras que alguna vez fueron de mi papá Ramón Antonio Varela y que pues también son el objeto de esta transacción, es todo señora juez.

Bados aquí presentes de instaurar nuevas demandas relacionadas con las tierras que alguna vez fueron de mi papá Ramón Antonio Varela y que pues también son el objeto de esta transacción, es todo señora juez. La señora NELLY VARELA DE CAMERON: muchas gracias señora juez por toda su diligencia y si estoy totalmente de acuerdo con lo aquí convenido, gracias. (Negrilla y subrayado de la Sala) Aunado a lo anterior, contra el auto que aprobó la conciliación y dio por terminado el proceso las accionantes no presentaron recurso alguno, pese a que la apelación era el mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos, incumpliendo así el deber de diligencia mínima que deben tener los ciudadanos frente a sus asuntos procesales. 4.2.5. Luego, como las accionantes no presentaron ninguna objeción en la audiencia de conciliación, no dejaron ninguna constancia sobre la posible coerción que supuestamente estaban sufriendo, no manifestaron su falta de

4 Ver folio 226 del cuaderno de primera instancia. 5 Op cit.7 ánimo conciliatorio, ni instauraron los recursos ordinarios contra el auto que terminó el proceso, la presente solicitud de amparo no puede prosperar, dado que, como viene de verse, la subsidiariedad es un requisito de procedibilidad consagrado tanto normativa como jurisprudencialmente, aplicándose de manera más rigurosa cuando lo que se busca controvertir a través de este mecanismo es

que, como viene de verse, la subsidiariedad es un requisito de procedibilidad consagrado tanto normativa como jurisprudencialmente, aplicándose de manera más rigurosa cuando lo que se busca controvertir a través de este mecanismo es una decisión judicial, pues de no ser así, “se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”6 . 4.2.6. Finalmente, vale la pena advertir que en caso de considerar que la juez accionada incurrió en una conducta penal o falta disciplinaria durante la celebración de la audiencia de conciliación citada, las actoras tienen la posibilidad de instaurar la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura, a fin que investiguen sus actuaciones y resuelvan lo pertinente. 4.3. Así las cosas, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 03 de noviembre de 2017 por el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo (Valle), así como su sentencia complementaria, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: En su lugar NEGAR la tutela impetrada por NELLY VARELA DE

CAMERON y MARIA MARGARITA VARELA GUZMAN.

TERCERO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

6 Sentencia C-590 de 2005.8

CUARTO: DEVOLVER el expediente de nulidad de escritura pública al juzgado de origen.

QUINTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Magistrado Acción de tutela 2ª inst. Rad. 76-622-31-03-001-2017-00139-01