TSDJ BUG SCF - 76-622-31-03-001-2020-00024-01-(28-05-2020)

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Especialidad CivilFamilia

AUTO No. 073 -2020

Proceso: Consulta Sanción por Desacato

Incidentante: Anuar Andrés Mendoza García

Sancionado: Irne Torres – Gerente General del Hospital Universitario del

Valle “Evaristo García”

Radicado: 76-622-31-03-001-2020-00024-01

MAGISTRADA: Dra. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, mayo veintiocho (28) de dos mil veinte (2020)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fecha-vía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 32)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO:

Procede el Tribunal a resolver el grado de consulta de la sanción impuesta al señor IRNE TORRES en su calidad de Gerente del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE “EVARISTO GARCÍA”, dentro del inc idente de desacato al fallo de tutela del 02 de marzo del 2020, promovido por la señora MARIA DEL CARMEN GARCÍA, como agente oficiosa de su hijo ANUAR ANDRÉS MENDOZA GARCÍA.

2. ANTECEDENTES

2.1. Mediante sentencia No. 020 del 02 de marzo de 2020, el Juzgado Civ il del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), tutel ó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, dignidad humana e integridad física del señor ANUAR ANDRÉS MENDOZA GARCÍA. En este sentido, ordenó:

Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), tutel ó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, dignidad humana e integridad física del señor ANUAR ANDRÉS MENDOZA GARCÍA. En este sentido, ordenó:

Al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE EVARI STO GARCÍA E.S.E., que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, disponga de todo lo necesario para que tenga lugar la práctica efectiva del procedimiento quirúrgico denominado “ extracción de dispositivo implantado en radio o cúbito y osteotomía en radio o cúbito con2

fijación interna alargamiento de radio o cúbito por injerto sin dispositivos internos de fijación y osteotomía, sin que en ningún caso la práctica efectiva del mismo supere el término de diez (10) días”.

Al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL que preste el acompañamiento necesario al recluso , hasta que su estado de salud se haya restablecido tanto como sea posible, a través de la garantía de un tratamiento médico integral de la enfermedad que padece.

Además, ordenó la desvinculación del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO INPEC, LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y

CARCELARIOS USPEC, el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y

CARCELARIO DE CARTAGO – EPMSC CARTAGOy la FIDUPREVISORA.

2.2. Mediante escrito remitido el 08 de abril de 2020, la agente oficiosa del accionante solicitó que se iniciara el trámite de incidente de desacato, tras

2.2. Mediante escrito remitido el 08 de abril de 2020, la agente oficiosa del accionante solicitó que se iniciara el trámite de incidente de desacato, tras denunciar que el procedimiento quirúrgico ordenado en la sentencia de tutela aún no se había realizado.

2.3. En virtud de lo anterior, por auto del 16 de abril de 2020, el a quo requirió al doctor IRNE TORRES, en su calidad de Gerente del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE DEL CAUCA “EVARISTO GARCÍA” para que diera cuenta sobre el cumplimiento de la orden constitucional.

2.4. Luego, al no obtener ninguna respuesta, se abrió el trámite incidental a través del auto interlocutorio No. 370 del 29 de abril de 2020, otorgándole al funcionario previamente requerido , a la doctora CLARA LUZ ROLDÁN, en su condición de p residente de la junta directiva del hospital y a la doctora SANDRA GÓMEZ ARIAS, Presidente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, el término de tres días para que ejercieran su derecho de defensa.

2.5. El 07 de mayo de 2020 se abrió a pruebas el i ncidente de desacato, a través del auto interlocutorio No. 373, decretándose únicamente las documen tales obrantes en el plenario.

2.6. Finalmente, el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), por auto No. 375 del 13 de mayo de 2020, impuso la siguiente sanción por desacato a su fallo de tutela:

A IRNE TORRES, Gerente General del Hospital Universitario del Valle “Evaristo

auto No. 375 del 13 de mayo de 2020, impuso la siguiente sanción por desacato a su fallo de tutela:

A IRNE TORRES, Gerente General del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, con dos (2 ) días de arresto y multa de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL

PESOS ($195.000)

2.7. Dicha sanción se encuentra en suspenso hasta que el Tribunal desate el grado de consulta, labor a la que ahora se apresta esta Sala de decisión.3

3. CONSIDERACIONES:

3.1 En este caso al Tribunal le corresponde verificar la legalidad y el respeto al debido proceso en relación con la s anción que el Juez Civil del Circuito de Roldanillo, impuso a IRNE TORRES, en su calidad de Gerente General del

HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE “EVARISTO GARCÍA”.

3.2 Para ello se recordará los requisitos de procedibilidad de la sanción por desacato y se verificará su cumplimiento en el presente incidente.

3.3 El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción constitucional de amparo de los derechos fundamentales, introdujo en su artículo 52 la figura jurídica del DESACATO, norma que es de esta literalidad:

…La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al

decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres día s siguientes si debe revocarse la sanción…

3.4 Según la norma citada, incurre en desacato quien incumpla una orden del Juez de tutela, haciéndose acreedor a las consecuencias jurídicas señaladas en los artículos 52 y 53 del citado decreto. Luego, es claro que la imposición de la sanción sólo puede producirse en contra de quien compelido por una orden de tutela, de forma deliberada no la cumple.

3.5 Es importante igualmente reseñar que en tratándose del incidente de desacato, se debe comprobar la negligencia para el cumplimiento por parte de la persona que resulta sancionada, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia T - 763 de 1998 que al tenor dice:

…Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del s uperior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y och o horas

que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y och o horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991. ..” Sentencia T-763 de 1998.1 3.6. De similar criterio, es la H. Corte Suprema de Justicia, cuya Sala de Casación Civil ha puntualizado que para el establecimiento del desa cato de la tutela

1 Sentencia T763 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.4

concedida se requiere que esa desatención obedezca a un acto de rebeldía frente a su cumplimiento, en los siguientes términos:

…por razón de la dimensión subjetiva que comprende la figura del desacato, ha de tenerse en cuenta que acorde con los artículos 27, 29 -2 y 52 del Decreto 2591 de 1991, es indudable que la falta de cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela no siempre conducen en forma inexorable a la sanción de quien estaba llamado a obedecerlas, pues, se reiter a, en este campo la responsabilidad no es objetiva sino subjetiva . Sobre el particular es bastante significativa la posición de la Corte Constitucional reiterada en fallo T –1113 de 2005, según la cual ‘al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. 2 (Negrilla

debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. 2 (Negrilla y subrayado fuera del texto).

En consecuencia, al momento de evaluar si existió o no desacato, es necesario examinar si se configuró alguna de las causales de exoneración de responsabilidad, como lo son: fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad jurídica o fáctica para cumplir la orden de tutela.3

3.7. Pues bien, en el caso objeto de estudio , ésta sala de decisión considera que la orden emitida en la sentencia de tutela No. 020 del 02 de marzo de 2020 por el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo es fáctica y jurídicamente imposible de cumplir por parte del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, lo cual constituye una causal de exoneración de responsabilidad, tal y como pasará a exponerse a continuación.

3.8. En efecto, la providencia referida ordenó únicamente al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE EVARISTO GARCÍA E.S.E., que “disponga de todo lo necesario para que tenga lugar la práctica efectiva del procedimiento quirúrgico denominado extracción de dispositivo implantado en radio o cúbito y osteotomía en radio o cúbito con fijación i nterna alargamiento de radio o cúbito por injerto sin dispositivos internos de fijación y osteotomía”, tras señalar que dicha intervención ya había sido autorizada por el CONSORCIO FONDO DE ATENCI ÓN EN SALUD PPL, sin considerar que la obligación de garantizar estos servicios

injerto sin dispositivos internos de fijación y osteotomía”, tras señalar que dicha intervención ya había sido autorizada por el CONSORCIO FONDO DE ATENCI ÓN EN SALUD PPL, sin considerar que la obligación de garantizar estos servicios no recae exclusivamente sobre la institución prestadora de salud , sino que también radica en el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, en la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC y en el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2019, dentro del ámbito de sus competencias.

3.9. Claramente, el Decreto 2 245 del 24 de noviembre de 2015, por medio del cual se reglamentó el esquema para la prestación de los servicios de salud dentro

2 Sentencia del 13 de noviembre de 2007, MP. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Ref.: Exp. No. T100102030002007-01747-00 3 Sentencia T-171 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.5

del sistema penitenciario, fijó las competencias de cada una de las entidades que lo componen y determinó que sus funciones debían regirse por los manuales técnicos administrativos elaborados conjuntamente por la UNIDAD DE SERVICIOS

PENITENCIARIOS USPEC y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIA RIO Y

CARCELARIO INPEC. Textualmente consagró:

Artículo 2.2.1.11.3.4. Manuales técnicos administrativos para la prestación de servicios de salud . Los manuales técnicos administrativos serán elaborados conjuntamente por la Unidad de Servicios Penitenciari os y

Artículo 2.2.1.11.3.4. Manuales técnicos administrativos para la prestación de servicios de salud . Los manuales técnicos administrativos serán elaborados conjuntamente por la Unidad de Servicios Penitenciari os y Carcelarios (Uspec) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Deberán guardar plena armonía con el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad y los lineamientos definidos por el Consejo Directivo del Fondo N acional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, y serán de obligatorio cumplimiento por quienes presten los servicios de salud. Estos manuales serán tantos como sean necesarios, de acuerdo con los factores diferenciales de los establecimientos de reclusión.

3.10. Así entonces, el último manual técnico administrativo publicado en la página web del Ministerio de Salud, creado con el objetivo de determinar las competencias para el monitoreo, supervisión y evaluación de la Prestación del Servicio de Salud, establece para las distintas entidades, entre otras obligaciones, las siguientes que vale la pena resaltar:

DEL INPEC.

7.2.1.1.2.

 En la prestación de servicios de salud intramural, deberá facilitar el ingreso de los profesionales de salud , así como los diferentes medicamentos e insumos y dispositivos médicos, cumplimiento con los procedimientos de seguridad dispuestos por el reglamento del comando de vigilancia, en los establecimientos.

 El cuerpo de Custodia y Vigilancia GARANTIZARÁ el traslado de los internos hacia el área de sanidad para la atención intramural con la oportunidad requerida sin barreras de acceso a las citas.

7.2.1.2.3.

 El cuerpo de Custodia y Vigilancia GARANTIZARÁ el traslado de los internos hacia el área de sanidad para la atención intramural con la oportunidad requerida sin barreras de acceso a las citas.

7.2.1.2.3.

 El responsable de sanidad del ERON a cargo del INPEC, deberá trabajar mancomunadamente con el coordinador de l a Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) para que el funcionario del instituto sea quien solicite y gestione todas las citas, actividades, procedimientos e intervenciones requeridas para la población interna. En establecimientos que no cuenten con funcionarios del Instituto para dicha labor, el Director del establecimiento deberá realizar las gestiones administrativas para el cumplimiento de lo mencionado.

7.2.2.5.

 Cuando la unidad de atención primaria genere una interconsulta para servicio extramural, los funcionarios del INPEC, deben tramitar ante la entidad designada por el fondo la respectiva autorización en la cual informe la institución que prestara el servicio de salud. (Ver procedimiento referencia y contra referencia), a través del Call center.6

7.3.2.

 Gestionar la autorización en la entidad definida por el Fondo para tal fin, con el apoyo del Call center.

 Tramitar las citas médicas o de apoyo diagnóstico en la institución asignada en la autorización.

 Realizar el trámite admini strativo en el establecimiento para coordinar la remisión del interno hacia la institución prestadora de salud.

DE LA USPEC.

7.2.1.1.3.  Contratar la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo

coordinar la remisión del interno hacia la institución prestadora de salud.

DE LA USPEC.

7.2.1.1.3.  Contratar la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de la Personas Privadas de la L ibertad y establecer las condiciones para que dicha entidad contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para la población privada de la libertad, de acuerdo con las decisiones del Consejo Directivo del Fondo, así como con el Modelo de Atención de Servicios en Salud establecido y teniendo en consideración el presente Manual Técnico Administrativo para la prestación de servicios de salud y los procedimientos que se adapten de acuerdo con la clasificación de los Establecimientos.

 Implementar el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad , en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC; aplicando los procedimientos que se requieran, derivados del presente Manual.

7.2.2.2.

 Informar al INPEC la Red prestadora extramural , dentro del tiempo establecido: los cinco (5) primeros días de cada mes.

DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA

7.2.1.1.4.

 Garantizar la prestación de los servicios intramural mediante la contratación de prestadores de servici os de salud que incluyan el examen médico de ingreso y egreso.

7.2.2.1.

 Contratar la red de prestadores de servicios complementarios extramurales que permitan garantizar la continuidad de la atención con recursos humanos, tecnológicos y de infraestructu ra de mayor

7.2.2.1.

 Contratar la red de prestadores de servicios complementarios extramurales que permitan garantizar la continuidad de la atención con recursos humanos, tecnológicos y de infraestructu ra de mayor tecnología y especialización que no se encuentra disponible en la red prestadora intramural.

 Disponer de un Call center para generar autorizaciones e implementar los procesos de Referencia y Contra referencia de pacientes. (Negrilla y Subrayado fuera del texto)

3.11. Bajo dichos parámetros, esta Sala ha reiterado en múltiples oportunidades que la responsabilidad de garantizar la prestación del servicio de salud de quienes se encuentran privados de la libertad , como el accionante, recae sobre tre s

entidades: la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS USPEC, el INSTITUTO7

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2019 , ya que si bien cada una de ellas tiene competencias distintas, no pueden actuar de manera i ndependiente y sólo realizando un trabajo armónico e integrado, puede lograrse la efectiva prestación del servicio de salud.

3.12. Incluso, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de agosto de 2019, dilucidó el alcance de las obligaciones y competenci as a cargo de la USPEC, precisando que es la principal responsable de velar por la prestación integral y oportuna del servicio de salud de la población privada de la libertad, razón por la cual, su competencia no se agota con la firma del contrato fiduciar io.

Textualmente indicó:

La obligación en cabeza de la USPEC de asegurar la provisión del servicio

oportuna del servicio de salud de la población privada de la libertad, razón por la cual, su competencia no se agota con la firma del contrato fiduciar io.

Textualmente indicó:

La obligación en cabeza de la USPEC de asegurar la provisión del servicio integral de salud a la PPL, no se agota con la firma del contrato fiduciario con el Consorcio fondo de Atención en Salud PPL 2019 . Si bien este último es el encargado de contratar a los prestadores de servicios de salud para la PPl, la USPEC no pierde la condición de principal obligada de velar por la prestación integral y oportuna de salud a la población privada de la libertad. Esa es la razón por la que c onserva la facultad de supervisar que el agente fiduciario cumpliendo con sus funciones. Así lo ha considerado la jurisprudencia especializada (Cfr. CC T - 127 de 2016).” 4

3.13. Significa lo anterior que la práctica del procedimiento ordenado en la sentencia de tutela, requiere la intervención de varias entidades , y no sólo del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE , como lo dispuso el a quo, toda vez que ésta entidad carece de los medios necesarios para realizar la totalidad de las gestiones tendientes a su material ización, como por ejemplo, el traslado del paciente desde el establecimiento carcelario hasta la clínica , o la programación unilateral de las citas médicas, pues se reitera, deben acatarse las competencias fijadas en el manual técnico administrativo previamente reseñado.

3.14. Así las cosas, al existir imposibilidad jurídica y fáctica por parte del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE para cumplir la sentencia de tutela de

fijadas en el manual técnico administrativo previamente reseñado.

3.14. Así las cosas, al existir imposibilidad jurídica y fáctica por parte del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE para cumplir la sentencia de tutela de referencia, no puede aplicarse sanción alguna a su Gerente, dado que la entidad a la cual se le dio la orden de realizar las gestiones para hacer efectivo el procedimiento quir úrgico prescrito al actor , no tiene las facultades legales para ello.

3.15. En consecuencia de lo anterior, se instará al juzgado de primer grado para que en el designio de hac er cesar la vulnera ción del derecho fundamental a la salud del accionante, proceda a la mayor brevedad posible a modular la sentencia de tutela proferida en el presente caso, a efectos de clarificar cuáles son las

4 Sala de decisión de tutelas No.2, Corte Suprema de Justicia. M.P. Luis A ntonio Hernández Barbosa. Rad.106242.8

entidades competentes de garantizar la práctica del procedimiento médico prescrito a favor del paciente.

3.16. No está por demás puntualizar, a éste propósito, que cuando el juez de tutela ampara el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el dere cho sea plenamente restablecido o las causas de la amenaza sean eliminadas , lo cual “…implica que pueden introducirse ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes lineamientos a fin de que se respete la cosa juzgada: “(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la

introducirse ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes lineamientos a fin de que se respete la cosa juzgada: “(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque: (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a l a siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez l e es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción pos ible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz…”5. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4. RESOLUCIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta De Decisión Civil -Familia Del Tribunal Superior De Distrito Judicial De Guadalajara De Buga, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: REVOCAR ÍNTEGRAMENTE el auto consultado de fecha y procedencia

Superior De Distrito Judicial De Guadalajara De Buga, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: REVOCAR ÍNTEGRAMENTE el auto consultado de fecha y procedencia conocidas, y en su lugar, ABSTENERSE de imponer SANCIÓN POR DESACATO a IRME TORRES, como presidente del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE “EVARISTO GARCÍA”, conforme se observó en precedencia.

SEGUNDO: INSTAR al Juzgado de primera instancia para que proceda a la mayor brevedad posible a modular la sentencia de tutela proferida en el presente caso, a efectos de clarificar cuáles son las entidades competentes de garantizar la práctica del procedimiento médico prescrito a favor del actor.

5 Sentencia T-086 de 20039

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a las partes mediante telegrama u otro medio expedito.

CUARTO: En firme la presente determinación, devuélvase de manera virtual el encuadernamiento al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

QUINTO: Corresponde al Juez de Primera Instancia solicitar a la Oficina de Apoyo Judicial de Buga la devolución del expediente físico.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Rad. Consulta Desacato 76-622-31-03-001-2020-00024-01