TSDJ BUG SCF - 76-622-31-03-001-2020-00097-01-(03-12-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Ofelia Rodríguez García a través de agente oficioso (María Teresa

Urrea Rodríguez) contra la Nueva EPS.

Radicación: 76-622-31-03-001-2020-00097-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada, vía correo electrónico, por la Sala según acta n.° 150 de la fecha

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 168 del 30 de octubre de 2020 proferido por el Juez Civil del Circuito de Roldanillo, proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El Juez Civil del Circuito de Roldanillo, mediante el fallo de tutela n°. 168 del 30 de octubre de 2020, amparó los derechos fundamentales de Ofelia Rodríguez García. Consideró que, en el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos para otorgar el servicio de cuidador en casa, toda vez que la accionante y sus familiares no están en capacidad económica para sufragar el costo de este servicio , el cual es

Consideró que, en el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos para otorgar el servicio de cuidador en casa, toda vez que la accionante y sus familiares no están en capacidad económica para sufragar el costo de este servicio , el cual es indispensable para mantener las condiciones dignas de la paciente -adulta mayorque debido a las enfermedades que padece se encuentra limitada para desarrollar sus actividades diarias. Bajo el anterior contexto, el a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó al representante legal de la Nueva EPS que AUTORICE servicio de enfermería o cuidadora, según fuere el caso evaluado inicialmente por su médicoAcción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 tratante, incluyendo capacitación en tal sentido a los integrantes de su grupo familiar. Servicio de salud que debe ser prestado de manera integral 1.

El apoderado especial de la Nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó argumentando que no se evidencia orden médica para la prestación del servicio de cuidador que depreca la accionante. Adicionalmente, precisó que el grupo familiar de Ofelia Rodríguez García es quien debe hacerse cargo de realizar tareas de acompañamiento, suministro de alimentos y curaciones básicas. Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la soli citud de CUIDADOR, elevada por el agente oficioso de la accionante2.

II. CONSIDERACIONES

A la luz de la Constitución Política se pretende brindar a ciertos grupos de personas mejores garantías por su especial condición, entre los cuales , se

agente oficioso de la accionante2.

II. CONSIDERACIONES

A la luz de la Constitución Política se pretende brindar a ciertos grupos de personas mejores garantías por su especial condición, entre los cuales , se encuentran los adultos mayores (art. 12 y 46, CN). Por consiguiente, es necesario que el Estado adopte las medidas pertinentes para garantizar el goce pleno de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, más puntualmente el de la sal ud, pues en estas se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran3. En este sentido, la Corte Constitucional consideró lo siguiente:

…es menester que se adopten todas las acciones afirmativas pertinentes, en aras de salvaguardarles el acceso a la atención médica que requieran, de acuerdo a los postulados de integralidad, oportunidad, efectividad y eficacia decantados por la Corte en sus diferentes pronunciamientos; principalmente, cuando se ha dicho que esa prerrogativa no requiere consideraciones inmanentes a otras figuras jurídicas para ser amparada4.

Importa destacar , con relación a la solicitud de cuidador domiciliario, que el derecho a la salud se rige por el principio de integralidad, en virtud del cual se entiende que aquél no solo comprende la asistencia farmacológica e intrahospitalaria, sino todas las prestaciones requeridas para que una persona se

1 Fls. 82 a 89, c. 1. 2 Fls. 76 a 85, ib. 3 Corte Constitucional, sentencia T-540 de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

1 Fls. 82 a 89, c. 1. 2 Fls. 76 a 85, ib. 3 Corte Constitucional, sentencia T-540 de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 4 Corte Constitucional, sentencia T-877 de 2013, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6 recupere, sea reestablecida en su salud o le sean mitigadas sus dolencias y pueda sobrellevar la patología que sufre en condiciones dignas5.

La Corte Constitucional ha considerado que las actividades desarrolladas por el cuidador no están estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además , de la ayuda y colaboración que les prestan , en algún sentido, fungen como soporte emocional y apoyo en la difícil situación en que se encuentran. El cuidador facilita que, en la mayor medida posible, el paciente tenga y disfrute de similares espacios a los cuales accede la generalidad de las personas, tales como realizar actividades manuales o lúdicas, gozar de momentos de distracción y recreación, entre otras.

Por lo anterior, la Corporación en cita ha sostenido que los cuidados ajenos a conocimientos especializados recaen directamente sobre el núcleo familiar del afectado, siempre que se den ciertas condiciones ; no obstante, dicha responsabilidad puede ser desplazada al Estado a falta de alguna de ellas, a saber:

(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente

afectado, siempre que se den ciertas condiciones ; no obstante, dicha responsabilidad puede ser desplazada al Estado a falta de alguna de ellas, a saber:

(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporc ionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia6.

De manera que , si una de las anteriores condiciones no concurre y el núcleo familiar de la persona que requiere el cuidado no se encuentra en la posibilidad de atenderlo permanentemente ni de sufragar el costo que implica el servicio, se activa la obligación subsidiaria del Estado de suministrarlo, pues se encuentra comprometida la subsistencia digna de una persona que , por sus padecimientos, no puede valerse por sí sola y se halla en total indefensión. Sobre este tópico, la máxima intérprete de la Carta Política ha considerado:

5 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

máxima intérprete de la Carta Política ha considerado:

5 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01 Impugnación de fallo

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En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia7.

En el sub examine, a partir de la historia clínica y demás documentos que integran el expediente, es claro que Ofelia Rodríguez García no requiere de administración de líquidos o medicamentos endovenosos o, en general, de soporte médico de su enfermedad, lo cual, tal y como la pasiva lo adujo en su concepto, pareciera descartar el servicio de enfermería domiciliaria.

No obstante, se observa que la gestora padece de hipertensión esencial primaria; diabetes tipo III ; hipotiroidismo; cirrosis hepática; demencia frontotemporal ;

descartar el servicio de enfermería domiciliaria.

No obstante, se observa que la gestora padece de hipertensión esencial primaria; diabetes tipo III ; hipotiroidismo; cirrosis hepática; demencia frontotemporal ; feocromocitoma; angiodisplasia de colon; incontinencia mixta y apnea del sueño, diagnósticos que le han ocasionado un nivel de dependencia grave, con 25 puntos en la Escala de Barthel, según la valoración efectuada por el médico tratante8.

Ciertamente, los padecimientos de Ofelia Rodríguez García han comprometido de manera importante la realización de sus funciones básicas y su independencia, de tal manera que no puede realizar con total autonomía sus necesidades fisiológicas, realizarse aseo personal, ni tampoco alimentarse, tornándose diáfana la necesidad de un cuidador que le proporcione ayuda en todas sus actividades.

Sobre el último aspecto, es menester destacar que la actora vive con una hija, a quien se le imposibilita asumir el cuidado de la agenciada, toda vez que debe trabajar para proveer el sustento del hogar con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su progenitora 9. Desde esta óptica, para la Sala es claro que la carga de cuidar a la promotora no puede ser soportada por el núcleo familiar más próximo y tampoco cuentan con los recursos económicos para cubrir el mencionado

7 Corte Constitucional, sentencia T-782 de 2013, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 8 Fl. 11 a 13, c. 1. 9 Fl. 5, ib.Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01 Impugnación de fallo

8 Fl. 11 a 13, c. 1. 9 Fl. 5, ib.Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 6 servicio (aspecto que no fue rebatido por la pasiva) por lo que necesariamente debe ser trasladada al Estado.

Así las cosas , la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por la accionada, la prestación del servicio de cuidador no requiere de orden médica, pues la procedencia del mismo emerge de la situación concreta de la paciente y la imposibilidad del núcleo familiar para proveer los cuidados que requiere en condiciones de dignidad. Al respecto, la máxima interprete constitucional , en un reciente pronunciamiento, precisó que:

Las at enciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha conc luido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado s uplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de

paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado s uplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida10.

En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará el amparo prodigado en la sentencia impugnada; no obstante, modificará la orden, en el sentido de disponer que la Nueva EPS proceda a autorizar y suministrar a Ofelia Rodríguez García el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece y su familia no está en condiciones de brindarle este apoyo, a partir de las circunstancias estudiadas.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

10 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01 Impugnación de fallo

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Primero: MODIFICAR el numeral segund o de la sentencia de tutela n°. 168 del

Impugnación de fallo

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Primero: MODIFICAR el numeral segund o de la sentencia de tutela n°. 168 del 30 de octubre de 2020 proferida por el Juez Civil del Circuito de Roldanillo , únicamente, en el sentido de ORDENAR al representante legal de la Nueva EPS o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar y suministrar a Ofelia Rodríguez García el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece, ni su familia está en condiciones de brindarle este apoyo.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-622-31-03-001-2020-00097-01