TSDJ BUG SCF - 76-622-31-03-001-2020-00097-03-(28-04-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: INCIDENTE DE DESACATO incoado por Ofelia Rodríguez García a través de agente oficioso (María Teresa Urrea Rodríguez) contra la nueva EPS.

Radicación: 76-622-31-03-001-2020-00097-03

Trámite: CONSULTA DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios dispuestos para estos fines, ante la contingencia del covid 19según acta n.° 068 de la fecha.

De conformidad con la competencia establecida en el art. 52 del Dec reto 2591 de 1991, procede la sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sanción que, mediante auto del 22 de abril de 2021, el juez civil del circuito de Roldanillo impuso a Silvia Patricia Londoño Gaviria, en calidad de gerente regional de la nueva EPS.

I. ANTECEDENTES

Esta sala de decisión , en sede de impugnación, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2020 dispuso modificar el numeral 2° del fallo de tutela n°. 168 del 30 de octubre de 2020 proferid o por el juez civil del circuito de Roldanillo. Así las cosas, se ordenó al representante legal de la nueva EPS proceda a autorizar y suministrar a Ofelia Rodríguez García el servicio de cuidador a domicilio por 12

cosas, se ordenó al representante legal de la nueva EPS proceda a autorizar y suministrar a Ofelia Rodríguez García el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender to das sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece, ni su familia está en condiciones de brindarle este apoyo.

Ofelia Rodríguez García actuando a través de agente oficioso, el 24 de marzo de 2021, promovió incidente de desacato , a partir del incumplimiento de la referida orden, concretamente, ante la negativa de proporcionar el servicio de cuidador por 12 horas; razón por la cual, el despacho requirió para el cumplimiento inmediato de la orden de amparo y para que la hiciese cumplir, en su orden, a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Danilo Alejandro Vallejo Guerrero, en sus respectivas76-622-31-03-001-2020-00097-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 calidades de gerente region al y vicepresidente de salud de la nueva EPS1. Cumplido el término de requerimiento, e l a quo dispuso la apertura del trámite incidental por desacato, concediéndole a los incidentados tres días para el ejercicio de su derecho de defensa, a través de providencia del 9 de abril de 20212. Seguidamente, el despacho procedió a decretar la instrucción del proceso por auto del 19 del mismo mes y año3.

El apoderado judicial de la nueva EPS precisó que el caso de la promotora fue trasladado al área técnica de auditoria en salud , para que, realicen las gestiones

del 19 del mismo mes y año3.

El apoderado judicial de la nueva EPS precisó que el caso de la promotora fue trasladado al área técnica de auditoria en salud , para que, realicen las gestiones de cumplimiento al fallo de tutela de acuerdo a su alcance . Así las cosas, solicitó abstenerse de emitir sanción teniendo como premisa fundamenta l la presunción de inocencia4.

El juez de instancia, enfatizó que la nueva EPS no acreditó haber cumplido la orden constitucional impartida y profirió la decisión materia de consulta, en la cual declaró en desacato a Silvia Patricia Londoño Gaviria , en calidad de gerente regional de la nue va EPS y le i mpuso sanción de arresto por 2 días y multa equivalente a $201.895, junto con los demás ordenamientos propios de esta clase de providencias5.

Esbozados brevemente los antecedentes de este asunto incidental, procede la sala a definir el grado jurisdiccional dispuesto, para lo cual se asumen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

Sea lo primero recordar que el trámite incidental por desacato a un fallo de tutela, es el ejercicio de la facultad sancionadora del juez cuando verifica que ha existido incumplimiento a una orden contenida en una sentencia que amparó derechos de categoría fundamental; sin embargo, la sanción está precedida del agotamiento del rito procesal de ley, pero, la misma debe ser impuesta en la medida que se

1 Fls. 2 a 6, c. 1. 2 Fls. 30 a 31, ib. 3 Fls. 72 a 73, ib. 4 Fls. 39 a 43, ib.

1 Fls. 2 a 6, c. 1. 2 Fls. 30 a 31, ib. 3 Fls. 72 a 73, ib. 4 Fls. 39 a 43, ib. 5 Fls. 84 a 88, ib.76-622-31-03-001-2020-00097-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6 verifique no sólo que ha habido incumplimiento del fallo de tutela (factor objetivo) sino que la incorrección ha sido injustificada (factor subjetivo).

La anterior aseveració n la acoge esta Sala, siguiendo la línea reiterada y consistente de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que el desacato es una figura distinta del cumplimiento, en tanto todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva un desacato6. Sobre este particular, en sentencia T-458 de 20037, precisa:

“[E]l trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes:

(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida

(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”8

Con todo, el incidente de desacato tiene una dimensión subjetiva, manifestada en la eventual sanción disciplinaria que puede ser impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la

6 En sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte expresó: “[L]a facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad qu e tiene para hacer efectiva la orden de tutela. Es decir, el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no exclu ye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción.”

tendentes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no exclu ye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción.” 7 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 En sentencia T -889 de 2011, MP. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte reiteró “que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato, a pesar de tener un mismo origen, cual es la orden judicial emitida, y poderse tramitar paralelamente, son instituciones diferentes que persiguen objetivos distintos. En efecto, mientras que el primero tiende al aseguramiento de la vigencia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados [dimensión objetiva] , el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo [dimensión subjetiva] . En todo caso, de iniciarse el trámite del desacato, éste procedimiento no puede desconocer, ni servir de excusa al juez constitucional de su obligación de hacer que se acate integralmente la orden judicial de protección. Es por ello que, sin perjuicio de que se sancione o no al responsable de la omisión, el juez tiene el deber de garantizar su total cumplimiento si el mismo no se ha producido por vía del desacato, en razón a que en determinados eventos, la efectividad de los derechos afectados, se obtiene mediante la adopción de medidas adicionales a la sanción que resulta insuficiente para la ejecución de lo ordenado.”76-622-31-03-001-2020-00097-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 obligación de darle cumplim iento a la orden de tutela , mientras que el

Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 obligación de darle cumplim iento a la orden de tutela , mientras que el cumplimiento muestra una faceta objetiva expresada en la efectividad de los derechos fundamentales que fueron protegidos, para lo cual el juez de primera instancia, deberá adoptar todas las medidas para el cabal cumplimiento de lo decidido, facultad que mantiene hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causa de la amenaza9.

Descendiendo al caso bajo estudio, el juez de instancia sancionó a Silvia Patricia Londoño Gaviria en su calidad de gerente regional de la nueva EPS, a vuelta de considerar que inobservó lo dispuesto en el fallo n° 168 del 30 de octubre de 2020, modificado, en sede de impugnación, por esta sala de decisión mediante sentencia del 3 de diciembre del mismo año , en punto de no suministrar el servicio de cuidador por 12 horas . Sobre el asunto, es indispensable destacar que la prestación del servicio de cuidador no precisa orden médica, pues la procedencia del mismo emerge de la situación concreta de la paciente y la imposibilidad del núcleo familiar para proveer los cuidados que requiere en condiciones de dignidad. Al respecto, la máxima interprete constitucional, en un reciente pronunciamiento, precisó que:

Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer

domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte h a concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida10.

Importa destacar que la abogada auxiliar adscrita a este despacho estableció comunicación telefónica con el agente oficioso de la accionante, quien manifestó que la nueva EPS se ha rehusado a suministrar de manera efectiva el servicio de cuidador requerido por la promotora, la cual ha visto disminuida su calidad de vida

9 Sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.76-622-31-03-001-2020-00097-03 Consulta Desacato

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10 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.76-622-31-03-001-2020-00097-03 Consulta Desacato

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Puestas así las cosas, se advierte que se encuentra reunido el componente objetivo, radicado en la ausencia de cumplimiento cabal a la orden constitucional, lo cual no fue desvirtuado por los incidentados; y el elemento subjetivo, en tanto aquel no fue justificad o por la pasiva, perpetuando así la inicial vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna de la accionante, que conllevó a otorgar el amparo tuitivo hoy desacatado.

El anterior panorama permite colegir a la sala que están reunidos los presupuestos para declarar el desacato, habiendo lugar a confirmar entonces el proveído materia de consulta.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera civi l familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el auto consultado de calenda y procedencia conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Segundo. DEVOLVER , vía correo electrónico, las presentes actuaciones al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Consulta de desacato 76-622-31-03-001-2020-00097-03

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Consulta de desacato 76-622-31-03-001-2020-00097-03

11 Fl. 5, c. 2.76-622-31-03-001-2020-00097-03 Consulta Desacato

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FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Consulta de desacato 76-622-31-03-001-2020-00097-03

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Consulta de desacato 76-622-31-03-001-2020-00097-03