TSDJ BUG SCF - 76-622-31-03-001-2020-00130-01-(26-02-2021)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST022 –2021

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Efren Botache Ramos

Accionada: Nueva E.P.S., y Colfondos

Radicado: 76-622-31-03-001-2020-00130-01

Procedencia: Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca)

Asunto: Pago de incapacidades. Según lo establecido por la Corte Constitucional, el pago de las incapacidades médicas de origen común, está a cargo, los dos primeros días de los Empleadores y a partir del día 3 y hasta el día 180 de las E.P.S. A partir del día 181 y hasta el día 540, lo s pagos deben ser realizados por la Administradora de Pensiones. Luego, a partir del día 541, corresponde a la EPS asumir tales costos, hasta que el accionante cuente con dictamen de pérdida de capacidad laboral superior al 50% emitido por autoridad competente.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, febrero veintiséis (26) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 16)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Corporación lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 19 de enero de

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Corporación lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 19 de enero de 2021, por el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.2. ANTECEDENTES:

2.1. Denunció el promotor, mediante apoderada judicial, que ninguna de las autoridades accionadas ha pagado las incapacidades comprendidas entre el 21 de octubre de 2019 y 4 de diciembre de 2020. Agregó que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo completa más de 540 días incapacitado y debido a la falta de pago de dicha prestación, ha tenido graves problemas para solventar sus necesidades básicas. Por consiguiente, solicitó que se ampararan sus derechos a la vida digna, mínimo vital y seguridad soci al; y se ordenara a quién corresponda el pago de las incapacidades adeudadas.

2.2. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra COLFONDOS aseguró que había cancelado las incapacidades del actor, generadas entre el día 181 al 540, esto es, aquellas comprendidas entre el 20 de octubre de 2018 y el 26 de octubre de

2019. Por lo anterior, aseguró que las prestaciones reclamadas a través de la acción de amparo le corresponde asumirlas a la NUEVA E.P.S.

2.3. Como vinculado al trámite constitucional, el empleador COOVICTORIA LTDA aseveró que cancela oportunamente los aportes al sistema de seguridad social . Finalmente, recalcó que el accionante completa más de 540 días incapacitado.

2.3. Como vinculado al trámite constitucional, el empleador COOVICTORIA LTDA aseveró que cancela oportunamente los aportes al sistema de seguridad social . Finalmente, recalcó que el accionante completa más de 540 días incapacitado.

2.4. Por su parte, la NUEVA E.P.S., explicó que el 30 de julio de 2018 emitió concepto favorable de rehabilitación del accionante, el cual fue notificado a COLFONDOS. Por ello, recalcó que “no es posible realizar el reconocimiento económico de las incapacidades, teniendo en cuenta que es el Fondo de Pensiones mencionado, quién debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral”.

2.5. El juez de primera instancia accedió al amparo deprecado y ordenó a la NUEVA E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho horas pague al accionante “ las incapacidades que van desde el 26 de octubre de 2019 hasta el 4 de diciembre de 2020, y las que posteriormente se generen”.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, la NUEVA E.P.S., imploró la revocatoria del fallo de primer grado, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela. Agregó que: “no puede pretender el accionante que (…) asuma las funciones del fondo de pensiones, como tal el sistema general de segurida d social no fue diseñado para soportar incapacidades vitalicias de sus afiliados”.4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela

como tal el sistema general de segurida d social no fue diseñado para soportar incapacidades vitalicias de sus afiliados”.4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la pre sunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar ¿Cuál es la entidad responsable de cancelar las incapacidades médicas del accionante, quien superó los 540 días de incapacidad en un periodo y no se le ha calificado su pérdida de capacidad laboral?

4.2.1. Para responder el primer problema jurídico, es indispensable recordar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de carácter residual, preferen te y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública , por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársel e como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración.

de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársel e como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración.

4.2.2. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, pues es el juez ordinario quien está llamado a resolver conflictos de esa naturaleza. Sin embargo, tratándose de incapacidades laborales, la misma Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia y, en tal virtud, se ha dicho que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas1.

4.2.3. En el sub-judice, se advierte que el accionante ha sido diagnosticado con dolor lumbar, trastornos del inicio y del mantenimien to del sueño , trastorno de ansiedad orgánico y trastorno mental no especificado, por lo que el médico tratante le ha

1 Sentencia T-140 de 2016expedido incapacidades por varios periodos y en uno de ellos por más de 540 días. Además, según lo manifestado por la apoderada del accionante en el escrito de tutela, lo cual no fue desvirtuado por las accionadas, su salario es el que le permite solventar sus necesidades básicas.

Además, según lo manifestado por la apoderada del accionante en el escrito de tutela, lo cual no fue desvirtuado por las accionadas, su salario es el que le permite solventar sus necesidades básicas.

4.2.4. Así entonces, esta Sala de Decisión considera que el actor se encuentra ante una amenaza inminente, debido a la falta de pago de sus incapacidades , lo cual además se torna plausible con las respuestas otorgadas por la NUEVA E.P.S., y COLFONDOS, donde cada uno expone sus razones para negar las prestaciones requeridas por el accionante. En este sentido, y dado que la posibilidad de que el actor cuente con otra fuente de ingresos es indeterminada e incierta, la acción de tutela se torna procedente, en aras de evitar un perjuicio irremediable.2

4.2.5. Aclarado lo anterior, conviene recordar que cuando el siniestro es de origen común, el pago de las incapacidades estará a cargo del empleador en un primer momento, de las Entidades Promotoras de Salud en un segundo periodo, posteriormente de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador, y por último, nuevamente de las Entidades Promotoras de Salud. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-161 de 20193 reiteró lo siguiente:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral

cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral

2 Corte Constitucional. Sentencia T-161 del 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días (…)

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015[85] mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”[86]. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.

6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos

incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.

(...) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.6. Ahora bien, respecto del cómputo de los días de incapacidad, el Decreto 1333 de 2018 consagra que:

Artículo 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.7. Bajo los anteriores parámetros legales y jurisprudenciales, pronto se advierte que la sentencia de primer grado deberá ser modificada, por cuanto el a quo sumó erróneamente los días de incapacidad, lo que repercute en el responsable del pago de las prestaciones reclamadas.

4.2.8. Ciertamente, la relación de incapacidades aportada por la NUEVA E.P.S., revela que el actor ha tenido dos periodos continuos, así:

de las prestaciones reclamadas.

4.2.8. Ciertamente, la relación de incapacidades aportada por la NUEVA E.P.S., revela que el actor ha tenido dos periodos continuos, así:

1. Del 24 de marzo de 2018 al 28 de septiembre de 2020 por los diagnósticos S420 y M518 ( otros trastornos especificados de los discos intervertebrales). Vale la pena anotar que dichas incapacidades han sido tenidas en cuenta por la entidad promotora de salud y la administradora de pensiones como prórrogas. Igualmente, el actor informó a esta Sala de Decisión que el primer periodo de las incapacidades se originó por “dolor en la columna”ii) Del 05 de noviembre de 2020 al 26 de diciembre de 2020 por el diagnóstico G470 (Trastornos del inicio y del mantenimiento del sueño), lo cual también fue corroborado por el promotor.

Es preciso resaltar que en la historia clínica del 04 de diciembre de 2020 consta que el fisiatra dispuso no conceder más incapacidades por el diagnostico de dolor lumbar, tras considerar que lo proc edente era realizar un manejo paliativo y el reintegro al área laboral del accionante.

4.2.9. Así entonces, frente al primer periodo de incapacidad, de acuerdo con lo pagado por COLFONDOS y el certificado de transcripciones aportado por la NUEVA E.P.S., se advierte que el día 180 tuvo lugar el 19 de octubre de 2018, y el día 540 el 14 de

por COLFONDOS y el certificado de transcripciones aportado por la NUEVA E.P.S., se advierte que el día 180 tuvo lugar el 19 de octubre de 2018, y el día 540 el 14 de octubre de 2019 . Por tanto, las incapacidades continuas reclamadas por el accionante, comprendidas entre el 21 de octubre de 2019 al 28 de septiembre de 2020, deben ser canceladas por la entidad promotora de salud, al no haberse emitido ningún dictamen de pérdida de capacidad laboral por parte de autoridad competente, que establezca un porcentaje superior al 50% y que implique el estudio del reconocimiento de su pensión de invalidez , como lo indica la jurisprudencia en cita.4.2.10. Ciertamente, no es válido el argumento expuesto por la NUEVA E.P.S., relativo a que le corresponde al Fondo de Pensiones asumir el pago de tales incapacidades por no haber adelantado el trámite de calificación de invalidez, pues la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que en el evento que no se cuente con dicho dictamen y las incapacidades superen los 540 días, le compete pagarlas a la entidad promotora de salud. En un caso similar al que ahora ocupa la atención de la sala, la alta Corporación señaló4:

Para hacer una resolución adecuada de este caso, es indispensable hacer explícitos dos hechos relevantes. El primero, es que la fecha de suspensión del pago de incapacidades[35] ocurrió en el día 483, es decir, 67 días antes de cumplido el tiempo de los 540 días, razón por la cual, esta Sala deberá decidir a quién ordena dicho pago, en cumplimiento de su obligación legal.

El segundo hecho relevante, es que el señor García Ceballos no ha recibido una

de los 540 días, razón por la cual, esta Sala deberá decidir a quién ordena dicho pago, en cumplimiento de su obligación legal.

El segundo hecho relevante, es que el señor García Ceballos no ha recibido una calificación de pérdida de capacidad laboral por la afectación de salud que padece actualmente, y que le ha generado las incapacidades que serán objeto de estudio de este fallo. Es claro en el expediente, que la calificación de la Junta Regional fue expedida con ocasión de un accidente laboral que le causó una fractura en el pie izquierdo al tutelante, por la cual se surtió un proceso de pago de indemnización, rehabilitación y de reincorporación a sus labores con ciertas recomendaciones. No obstante, actualmente el señor García cuenta con un diagnóstico de enfermedad general - “artrosis secundaria múltiple” que involucró una cirugía en su pie derecho, causó incapacidades continuas desde el 26 de agosto de 2015 hasta el 24 de abril de 2016, y que no ha recibido calificación alguna.

(…) En suma, con base en los elementos probatorios que fueron allegados al caso, en la parte resolutiva de este fallo se ordenará a la EPS Servicio Occidental de Salud, que realice el pago de las incapacidades emitidas desde el día 3 hasta que: i. Haya cesado la emisión de incapacidades, si no expidió concepto favorable de rehabilitación ni lo tramitó en los términos de ley al Fondo de Pensiones Protección S.A; o ii. Hasta que en efecto haya emitido y tramitado formalmente dicho concepto, caso en el cual, deberá retomar el pago para las incapacidades surtidas entre el día 541 y la cesación de la incapacidad del tutelante, de acuerdo con lo

S.A; o ii. Hasta que en efecto haya emitido y tramitado formalmente dicho concepto, caso en el cual, deberá retomar el pago para las incapacidades surtidas entre el día 541 y la cesación de la incapacidad del tutelante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

No obstante, reconociendo que el dictamen de la calificación de pérdid a de capacidad laboral puede establecer, o bien que se trata de una enfermedad de origen laboral, o bien que a pesar de tratarse de una enfermedad de origen común, la pérdida de capacidad es igual o superior al 50%, la EPS mantendrá intacta la posibilidad de repetir contra cualquier entidad obligada bajo esas circunstancias, para obtener el pago de las incapacidades, con base en lo señalado en la sentencia T-786 de 2009.

4.2.11. Ahora bien, a pesar de la tardanza en la calificación de invalidez del actor por parte del COLFONDOS, no hay lugar a ordenar tal procedimiento en esta instancia, pues como consta en la historia clínica, la expedición de incapacidades por los diagnósticos que generaron el primer periodo por más de 540 días ya cesó.

4.2.12. Por último, como viene reseñándose, el actor inició un nuevo periodo de incapacidades el 05 de noviembre de 2020 por el diagnóstico “Trastornos del inicio y del mantenimiento del sueño”, por lo que corresponde al empleador, COOPERATIVA

4 Sentencia T-200 de 2017.DE TRANSPORTADORES LA VICTORIA LTDA – COOVICTORIA LTDA el pago de los dos primeros días de dicha incapacidad y a la NUEVA E.P.S., a partir del tercer

4 Sentencia T-200 de 2017.DE TRANSPORTADORES LA VICTORIA LTDA – COOVICTORIA LTDA el pago de los dos primeros días de dicha incapacidad y a la NUEVA E.P.S., a partir del tercer día, así como de las que se causen con posterioridad , de manera continua y cuyo origen sea común hasta el día 180 , siempre y cuando remita el concepto de rehabilitación al Fondo de Pensiones oportunamente.

4.2.13. Así las cosas, habrá de modificarse la sentencia impugnada, en primer lugar porque ordenó el pago de las incapacidades a cargo de la NUEVA E.P.S., desde el 26 de octubre de 2019, pese a que el actor aseguró que se las adeudaban desde el 21 de octubre de 2019, aunado a que relación aportada por COLFONDOS sobre el particular contiene varias irregularidades que impiden tener certeza sobre el pago efectivo de esos días; y en segundo orden, porque contabilizó como un periodo continuo todas las incapacidades otorgadas al actor, disponiendo la obligación exclusiva a cargo de la NUEVA E.P.S., sin considerar que el accionante tuvo una interrupción por más de treinta días e inició un nuevo periodo el 05 de noviembre de 2020.

5. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente:

DECISIÓN:

PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 19 de

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente:

DECISIÓN:

PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 19 de enero de 2021 por el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), el cual

quedará así:

ORDENAR que en el término de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia y en caso de que aún no se hubiere hecho, las entidades que se discriminan a continuación paguen las incapacidades solicitadas por el actor así:

A cargo de la NUEVA E.P.S., las incapacidades comprendidas entre el 21 de octubre de 2019 al 28 de septiembre de 2020.

A cargo del empleador COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES LA VICTORIA LTDA – COOVICTORIA LTDA los dos primeros días de la incapacidad que inició el 05 de noviembre de 2020.A cargo de la NUEVA E.P.S., a partir del tercer día de la incapacidad que inició el 05 de noviembre de 2020, y las que se causen con posterioridad, de manera continua y cuyo origen sea común hasta el día 180, siempre y cuando remita el concepto de rehabilitación al Fondo de Pensiones oportunamente.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de tutela.

TERCERO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

CUARTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

partes intervinientes en este asunto.

CUARTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado

Acción de Tutela de 2ª Inst. Rad. 76-622-31-03-001-2020-00130-01