TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-001-2021-00197-01-(14-12-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Víctor Raúl Cruz Agudelo contra la administradora colombiana de pensiones. Vinculados: la EPS Emssanar, administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y otros.

Radicación: 76-834-31-03-001-2021-00197-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, ante la contingencia de la pandemia, según acta n.° 211 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 098 de octubre 14 de 2021 proferido -en primera instanciapor el juez 1° civil del circuit o de Tuluá , mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El juez 1° civil del circuito de Tuluá , mediante el fallo de tutela n°. 098 de octubre 14 de 2021 , amparó los derechos fundamentales de Víctor Raúl Cruz Agudelo. Consideró que la dilación en el pago de los subsidios por las incapacidades -que

14 de 2021 , amparó los derechos fundamentales de Víctor Raúl Cruz Agudelo. Consideró que la dilación en el pago de los subsidios por las incapacidades -que superan los 180 díasemitidas al promotor, afecta gravemente su mínimo vital. Así las cosas, el juzgador ordenó a Emssanar EPS proceda a remitir a la administradora colombiana de pensiones los certificados de incapacidad que superan los 180 días, expedidos por los médicos tratantes al actor. Lo anterior, si se considera que Colpensiones se ha negado a radicar las solicitudes formuladas por el actor para el cobro de tales subsidios.

De igual modo, ordenó al fondo de pensiones accionado que, una vez sean radicados lo prenotados comprobantes, proceda a realizar los trámites para el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas expedidas a l gestor , correspondientes al día 181 en adelante, hasta tanto se resuelva su prestación social a que haya lugar en virtud a su calificación de PCL 50.94% (sentencia).Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 7 La directora de acciones constitucionales de la administradora colombiana de pensiones impugnó la prenotada decisión. Argumenta que el accionante no tiene derecho al pago de incapacidades, dado que el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es desfavorable y, además, en d ictamen n°. DML 4234400 del 21 de mayo de 2021 se le otorgo un valor final de la perdida de la capacidad laboral de l 50,94%, con fecha de estructuración 21 de mayo de 2021. Asimismo, destaca que

mayo de 2021 se le otorgo un valor final de la perdida de la capacidad laboral de l 50,94%, con fecha de estructuración 21 de mayo de 2021. Asimismo, destaca que para proceder al pago de los subsidios por incapacidad, el promotor Víctor Raúl Cruz Agudelo debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin , dado que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se demostró que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados (impugnación).

De otro lado, el abogado de la EPS Emssanar, inconforme con el fallo de primer grado, precisó, en síntesis, que la expedición de incapacidades no es COMPETENCIA de la EPS sino del médico tratante y la IPS donde fue atendido y será bajo el criterio medico dicha decisión , pues es el profe sional de la salud el que debe considerar si procede, de acuerdo a su condición de salud, la expedición o no de las incapacidades, pues el criterio médico prima sobre el judicial. Así las cosas, solicitó revocar la orden dirigida a su representada (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

En punto d el requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparo - es preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente.

cumplir con sus actividades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto, la Corte Constitucional ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza1.

En la presente causa, el promotor Víctor Raúl Cruz Agudelo tiene afectaciones y padecimientos en su salud por el diagnóstico de tumor maligno del cartílago

1 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7 laríngeo y no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

Por lo anterior, el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios por las incapacidades generadas para ver incólume su derecho al mínimo vital. En consecuencia, la ausencia y la dilación de los pagos que el gestor reclama, lo sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, la sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, toda vez que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para

en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, la sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, toda vez que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del sistema general de seguridad social, tal como lo tiene previsto la legislación pertinente. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas desde el día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador, de conformidad con el art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto de reha bilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva (sentencia T097 de 2015, entre otras).

La Administradora de Fondo s de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primero s ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la

(360) días calendario adicionales a los primero s ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere exped ido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador . Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 7 En el sub examine, está acreditado que Víctor Raúl Cruz Agudelo fue incapacitado ininterrumpidamente desde junio 2 de 2020, según el certificado de incapacidades incorporado al expediente y en noviembre 28 de 2020 cumplió 180 días de incapacidad. Sobre el asunto , previa revisión del plenario, se observa que Emssanar EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable el cual fue notificado a Colpensiones, dentro de los términos dispuestos en el inciso final del art. 142 del Decreto 019 de 20122.

Ahora bien, Colpensiones sostiene que el pago del subsidio por incapacidad es improcedente, en la medida que el concepto de rehabilitación emitido por Emssanar EPS es desfavorable; sin embargo, advierte la sala que tal postulado no tiene fundamento normati vo, pues, a voces de la Corte Constitucional, el referido concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación

Emssanar EPS es desfavorable; sin embargo, advierte la sala que tal postulado no tiene fundamento normati vo, pues, a voces de la Corte Constitucional, el referido concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador 3. Sin que el resultado de tal valoración sea óbice para el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas, obligación que normativamente le corresponde a la administradora colombiana de pensiones satisfacer.

Sobre este específico cuestionamiento, la Corporación en cita precisó -en cuanto a las incapacid ades de origen común que persisten y superan el día 181 - lo siguiente: (…) si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enf ática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación45.

2 Inciso final del art. 142 del Decreto 019 del 2012: Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando

cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubi ere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. 3 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 5 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01 Impugnación de fallo

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De otro lado, es preciso destacar que si bien el accionante fue calificado mediante dictamen n°. DML 4234400 del 21 de mayo de 2021 con una pérdida de la capacidad laboral del 50,94%, con fecha de estructuración 21 de mayo de 2021 , lo cierto es que esta no es una situación que imposibilite el reconocimiento y pago de las incapacidades que, con posterioridad al proferimiento del dictamen, se le hayan generado ante su precario estado de salud

Es que el pago de esas incapacidades debe realizarse, incluso, después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, hasta que el médico

hayan generado ante su precario estado de salud

Es que el pago de esas incapacidades debe realizarse, incluso, después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la v ida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Así las cosas, el pago de incapacidades no puede suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la persona pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o en su defecto le sea reconocida pensión de invalidez6.

Es claro que la pérdida de capacidad laboral dictaminada al promotor accionante no es óbice para el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas con posterioridad, obligación que normativamente le corresponde a Colpensiones satisfacer. De manera que no existen razones valederas para liberar a l fondo de pensiones impugnante de su deber legal de autorizar y pagar las incapacidades superiores al día 180, generadas a favor de Víctor Raúl Cruz Agudelo.

Desde este orden de referentes, se observa que la EPS asumió el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a Víctor Raúl Cruz Agudelo, hasta el día 180 de incapacidad . En consecuencia, le corresponde a la administradora colombiana de pensiones el reconocimiento y pago de las incapacidades desde día 181.

Ahora bien, en punto de la impugnación formulada por la EPS Emssanar, advierte la sala que, contrario a lo manifestado, la orden del a quo comprende únicamente la remisión de las incapacidades que ya le fueron emitidas al accionante por los

Ahora bien, en punto de la impugnación formulada por la EPS Emssanar, advierte la sala que, contrario a lo manifestado, la orden del a quo comprende únicamente la remisión de las incapacidades que ya le fueron emitidas al accionante por los médicos tratant es, las cuales fueron debidamente transcritas ante la entidad prestadora de salud, según se advierte en el certificado de incapacidades allegado

6 Corte Constitucional, sentencia T-008 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos.Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 7 al plenario. Lo anterior, con el fin de procurar la eficaz y oportuna protección de los derechos fundamentales del promotor , sujeto de especial protección constitucional, pues, de conformidad con lo advertido en el libelo inicial, el fondo de pensiones confutado se rehusó a recepcionar los certificados de incapacidad y, ante tal omisión, es menester que las entidad es convocadas cumplan con el deber de asistencia al afiliado. En lo referente, la Corte Constitucional precisó:

Los usuarios del sistema de salud cubiertos por una prolongada incapacidad médica son sujetos de una especial protección dentro del sistema, consistente en un deber de asistencia al afiliado y de comunicación entre los distintos órganos que lo componen , por cuanto el sistema de seguridad social fue concebido como un “ engranaje” para materializar sus derechos constitucionales fundamentales de ma nera continua entre las distintas fases y etapas a cargo de los diferentes actores del mismo sistema, siendo indispensable para ello la comunicación constante entre las referidas entidades . Esto, con

fue concebido como un “ engranaje” para materializar sus derechos constitucionales fundamentales de ma nera continua entre las distintas fases y etapas a cargo de los diferentes actores del mismo sistema, siendo indispensable para ello la comunicación constante entre las referidas entidades . Esto, con el fin de aislar, a quien se encuentra incapacitado, de la burocracia institucional que de manera injustificada podría convertirse en una barrera administrativa para el acceso a su derecho a la seguridad social en salud7.

Sin necesidad de más consideraciones, la sala confirmará la sentencia n°. 098 de octubre 14 de 2021 proferida por el juez 1° civil del circuito de Tuluá , ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de Víctor Raúl Cruz Agudelo.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia de t utela de procedencia y calenda conocidas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

7 Corte Constitucional, sentencia T-523 de 2020, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01 Impugnación de fallo

7 Corte Constitucional, sentencia T-523 de 2020, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01 Impugnación de fallo

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MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-001-2021-00197-01