TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2017-00183-01-(09-03-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, marzo 9 de 2021.

Referencia: Proceso de efectividad para la garantía real que Franklin José Rueda Noreña promueve contra María Victoria

Cruz Buitrago.

Radicación: 76-834-31-03-002-2017-00183-01

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 3 1 del C.G.P., en concordancia con lo señalado en el art. 35 ib. , se decide en sala singular el recurso de apelación que el ejecutante formuló contra el auto interlocutorio n.º 056 que la Juez 2ª Civil del Circuito de Tuluá profirió -en audiencia de enero 26 de 2021mediante el cual accedió al levantamiento del secuestro realizado sobre el inmueble hipotecado, a petición de los opositores Martha Lucía Hernández Marín y Gustavo Antonio Florez Osorio.

CONSIDERACIONES

El num. 8 del art. 597 del C .G.P. exige para el éxito de l levantamiento del secuestro, solicitado por un tercero, que se demuestre que este «tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practic ó» lo cual, debe entenderse con la salvedad de l beneficio de persecusión del titular del derecho real de hipoteca, que según el art. 2452 del C.C. habilita al acreedor a «perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya

hipoteca, que según el art. 2452 del C.C. habilita al acreedor a «perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido».

Al respecto esta Sala ha decidido, bajo referentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, que ni siquiera la sentencia declarativa de usucapion tiene la virtud de cancelar las hipotecas que pesan sobre el predio (Sala de decisión civil familia. Sentencia de septiembre 12 de 2016, Rad. 2012 -00132-02, MP Balanta Medina)1. Algunos apartes de importancia:

Al respecto debe referirse que, según el precedente de la Corte Suprema, el efecto propio de la declaración de usucapión es el de purificar el principal derecho real de domin io, sin que esto afecte los derechos accesorios de

1 En el mismo sentido: sentencia de mayo 4 de 2017, Rad. 2011-00134-01, MP Quintero García.Efectividad de garantía real: 76-834-31-03-002-2017-00183-01 Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 servidumbre e hipoteca, así los terceros interesados hayan sido espontáneamente citados a la causa, veamos2:

A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que derecho real accesorio es también el de servidumbre (arts. 879 y 880 del C. c.), y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre que ha venido

880 del C. c.), y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre que ha venido soportando. El titular del predio dominante no se ve perturbado por esa determinación y, desde luego, no tenía porqué haber sido citado al proceso.

Hay, en consecuencia, que concluir que los términos del citado numeral 5° del artículo 407 son exactos, y q ue, por lo mismo, corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecarlo, puesto que su derecho también es accesorio y no principal, sin que la citación espontánea que en un caso dado se verifique, como aquí sucedió, altere la conclusión.

Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, "cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá dem anda sobre la propiedad o posesión del Inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia".

(.…)

Y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecúe a la función social que le corresponde, dicho propósito debe enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por lo visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de la declaratoria de dominio también pedida por él.

Las anteriores consideraciones resultan vigentes pues el contenido esencial

dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de la declaratoria de dominio también pedida por él.

Las anteriores consideraciones resultan vigentes pues el contenido esencial del art. 407 del C.P.C. se reprodujo en el 375 del C.G.P. al que fue incorporado el art. 70 del Decreto 1250 de 1970, por lo que aún hoy es válido reiterar que el efecto erga omnes de la sentencia de usucapión se restringe al derecho de propiedad y no afecta los demás accesorios de servidumbre e hipoteca.

Por tanto, el tercero poseedor que quiera oponerse al secuestro practicado, como consecuencia del embargo decretado en ejercicio del derecho real de hipoteca, deberá acreditar que su posesión es anterior al registro del grav amen, as í se desprende del art. 2453 del C .C. que gobierna el evento de la posesión iniciada con posterioridad a la hipoteca.

Sobre e ste tema, la Corte Suprema ha considerado en sede de tutela : Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura, prima facie, no refulge anomalía; la dependencia judicial cuestionada efectuó una disertación adecuada

2 CS.J., Sala de Casación Civil. Sentencia del 1° de septiembre de 1995, exp. 4219.Efectividad de garantía real: 76-834-31-03-002-2017-00183-01 Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 de los lineamientos legales y los elementos fácticos que la condujeron a la decisum, ahora cuestio nada. // En efecto, la Corporación reprochada, encontró

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 de los lineamientos legales y los elementos fácticos que la condujeron a la decisum, ahora cuestio nada. // En efecto, la Corporación reprochada, encontró demostrado que Blanca Esther López de Chávez (q.e.p.d. , ejecutada, constituyó hipoteca el 4 de mayo de 1996 en favor del hoy Instituto de desarrollo de Arauca sobre el inmueble materia de oposición, a cto que se registró debidamente en el folio de matrícula inmobiliaria, debiendo el opositor demostrar que ejercía los actos de posesión con anterioridad a dicha data, circunstancia que no logró, pues los testimonios recaudados fueron unánimes en afirmar qu e conocieron al gestor en oportunidad posterior al hecho referido . // Tal determinación se soportó en lo previsto por el artículo 2452 del Código Civil que prevé que el acreedor hipotecario tiene el derecho de perseguir el inmueble sin importar en cabeza de quién se encuentra y mucho menos sin tener en cuenta el título bajo el cual se ocupe (Sentencia STC 12945 de 2019 confirmada en STL15714 de 2019).

Significa que, cuando del ejercicio del derecho real de hipoteca se trate, por el atributo de persecusión que le es propio a este tipo de acreedores, el tercero que se oponga al secuestro solo puede tener éxito si demuestra que la inscripción de la garantía real es posterior a su posesión, consideración que pasó por alto la juez a quo.

Por las declaraciones de los opositores Martha Lucía Hernández Marín y Gustavo Antonio Florez Osorio (00:19:04 y 00:52:07 registro 1 de la audiencia de incidente)

a quo.

Por las declaraciones de los opositores Martha Lucía Hernández Marín y Gustavo Antonio Florez Osorio (00:19:04 y 00:52:07 registro 1 de la audiencia de incidente) ratificadas por el testimonio de Luis Alfonso Chaverra Millán (01:45:32, ib.) que va en el mismo sentido de la declaración de la demandada María Victoria Cruz Buitrago (01:28:05) se sabe que el predio de M.I. 384-111815 en realidad era de Luis Alfonso, quien lo puso a nombre de la ejecutada, a la postre, su cónyuge; que él había tomado un crédito con un tercero respaldado en hipoteca sobre el mismo, gravamen del cual no le dijo nada a los terceros con quienes celebró, a mediados de 2016, una promesa de venta de una casa terminada , cuando aún el lote no estaba mejorado.

Aunque María Victoria es quien aparece en las escrituras públicas de compra e hipoteca, ella solo firmaba porque los negocios los realizaba directamente su marido Luis Alfonso quien es constructor de profesión; éste prometió venderle a Antonio y Martha Lucía una casa en el referido lote para lo cual se pagó una cuota inicial de $50 millones para empezar a construir, luego de lo cual los opositores acudirían a un banco que avaluar ía la vivienda y otorgar ía un crédito, pero el constructor empezó a tener problemas con la obra a pesar de nuevos pagos queEfectividad de garantía real: 76-834-31-03-002-2017-00183-01 Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 realizaron los promitentes compradores hasta alcanzar a abonar un total de

Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 realizaron los promitentes compradores hasta alcanzar a abonar un total de $86300.000, de los $115 millones en que se acordó el precio de la prometida compra.

Sin embargo, la construcción no se pudo terminar a tiempo y, en agosto o septiembre de 201 7, se hizo entrega del predio para que los promitentes compradores terminaran la obra blanca, lo que hicieron en un mes y luego empezaron a habitarla; en el entretanto, el acreedor hipotecario inical había cedido ese derecho real al actual ejecutante, en documento privado de diciembre de 2016, garantía que ahora hace efectiva para cobrar una letra de cambio del cesionario.

Los testimonios de Jorge Eliécer Álvarez Parra y Duverney López (02:23:55, registro 1 de la audiencia de incidente ) ratifican que , ciertamente, los opositores son los poseedores materiales del predio secuestrado, pues ellos, junto con la ejecutada y el promitente vendedor los reconocen como los dueños del bien.

Al respecto, conviene señalar que la posesión no se puede reconocer desde la indeterminada fecha de 2016 -cuando se firmó la promesa cuya copia nunca fue aportadapues en ese acto precisamente los opositores al comprometerse -luegoa comprar el bien a Luis Alfonso Ch averra Millán , reconocieron que este tenía mejor derecho sobre el predio, incluso si allí se hubiera pactado la entrega esta no significaría traslado de posesión , a menos que así se pact ara entre los contratantes.

Sobre este tópico ha explicado la Corte Suprema de Justicia: las genuinas razones

significaría traslado de posesión , a menos que así se pact ara entre los contratantes.

Sobre este tópico ha explicado la Corte Suprema de Justicia: las genuinas razones jurídicas soportantes de la decisión desestimatoria de la pertenencia, no resultaron combatidas, de modo que continúan en píe [sic.] esto es, que la promesa de contratar no e s un contrato traslaticio ni de vocación traslaticia; que ella, por consiguiente, no transfiere la posesión, salvo que así se establezca expresa e inequívocamente; y que la entrega que en virtud de su celebración se realice, otorga solamente la tenencia del respectivo bien (SC1662-2019).

Por manera que la fecha en que se celebró la promesa de negocio no resulta relevante porque ella no trasladó la posesión ni aunque hubiere pactado la entrega anticipada, pero una vez el promitente vendedor entregó el predio en obra negra reconoció expresamente en su declaración que ya la vivienda era de los promitentes compradores, quienes se hicieron cargo , con su propio peculio , de terminar las obras blancas y comenzaron a habitarla desde septiembre de 2017Efectividad de garantía real: 76-834-31-03-002-2017-00183-01 Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 con el corpus y animus que exige el art. 762 del C.C., con pleno reconocimiento, además, de la demandada que obra como actual titular inscrita de dominio.

Es decir, que en este caso la entrega no tuvo efectos de mera tenencia sino de traslado de posesión material, al punto que se les reconoció el derecho a los

además, de la demandada que obra como actual titular inscrita de dominio.

Es decir, que en este caso la entrega no tuvo efectos de mera tenencia sino de traslado de posesión material, al punto que se les reconoció el derecho a los opositores de terminar por su propia cuenta las obras de enlucimiento acordando que luego cruzarían cuentas si lo invertido para la finalización no correspondía con el precio inicialmente acordado , tomand o en cuenta los abonos previos pero , claramente, el promitente vendedor transfirió el animus.

En este punto debe descartarse el reincidente alegato del apelante en torno a que la demostrada posesión material desde septiembre de 2017 no surte efectos por carencia de registro en los términos del art. 785 del C.C., pues desde hace más de sesenta años la Corte Suprema de Justicia dejó claro que la anotación en un libro carece en sí, intrínsecamente, de los elementos propios de la posesión porque no es acto material y menos a ún conjunto de actos materiales sobre la cosa requeridos para probar la posesión (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de abril 27 de 1955, GJ LXXX n.º 2153, p. 87 y ss).

La doctrina expli ca: l a única y veradera posesión es la material , la llamada posesión inscrita, realmente, no es posesión y niega la material, de allí que la estipulación en el Código Civil de la posesión inscrita se debe únicamente a que como a finales del s. XIX no funcionaba una organización registral de la propiedad inmueble y los propietarios no acudían al registro, Bello decidió presionarlos,

estipulación en el Código Civil de la posesión inscrita se debe únicamente a que como a finales del s. XIX no funcionaba una organización registral de la propiedad inmueble y los propietarios no acudían al registro, Bello decidió presionarlos, afirmando que si no lo hacían corrían el riesgo de que un tercero les alegara una posesión. De esta forma y con ese único propósito quedaron dentro del Código preceptos de efecto puramente termporal, que por interpretación de la jurisprudencia se convirtieron en verdaderas puntas de lanza contra la posesión material (Velásquez Jaramillo LG: 2006. Bienes; editorial Comlibros, p. 202204).

Ahora bien, aunque la posesión material que los opositores probaron es posterior a la inscripción de junio 30 de 2016 de la hipoteca constituída a favor de Edgar Hernán Trujillo Díaz mediante escritura pública n.º 1212 otorgada en junio 27 anterior en la Notaría Segunda de Tuluá e inscrita en el folio de M .I. 384-111815, lo cierto es que en este caso la persecución no la está ejerciendo él sino Franklin José Rueda Noreña a quien le fue cedido ese derecho real mediante documento privado de diciembre de 2016 (f. 4-10, c. 1).Efectividad de garantía real: 76-834-31-03-002-2017-00183-01 Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 Sobre la validez de tal cesión conviene señalar que al ser la constitución de hipoteca un contrato solemne que requiere escritura pública conforme el art. 2434 del C .C., «la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la

Sobre la validez de tal cesión conviene señalar que al ser la constitución de hipoteca un contrato solemne que requiere escritura pública conforme el art. 2434 del C .C., «la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba» y «los documentos privados hechos por los contratantes para alterar lo pactado en otro documento no producirán efecto contra terceros », como lo prevén respectivamente los art. 256 y 254 del C.G.P.

Ahora bien, considerando que la constitución de esta hipoteca se rige por las reglas del derecho mercantil a voces del art. 1 del C.Co., es claro que su cesión puede realizarse por documento privado aunque el negocio cedido sea uno solemne, «pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro» en los precisos términos de art. 888 ib.

En el presente caso la cesión de la hipoteca que se hizo al ejecutante ciertamente no se halla en el re gistro de tradición del correspondiente predio, ni siquiera de esa transferenica hay nota marginal en la escritura pública matriz donde la propietaria inscrita constituyó el gravamen, de allí que tal cesión no produce ningún efecto contra terceros , únicamente cobija a los otorgantes y la deudora quien , conforme lo estipula el art. 887 del C.Co., sí había facultado a su acreedor que cediera el contrato hipotecario, lo que hacía dispensable contar con su posterior aceptación (ver parte final de la clásula sexta del contrato de constitución de hipoteca a f. 6 del c. 1).

Quede claro que, en este caso, el documento privado no da cuenta de la cesión

aceptación (ver parte final de la clásula sexta del contrato de constitución de hipoteca a f. 6 del c. 1).

Quede claro que, en este caso, el documento privado no da cuenta de la cesión de algún crédito vigente que María Victoria Cruz Buitrago tuviera a favor de Edgar Hernán Trujillo Díaz , caso en el cual dicha cesión comprendería la hipoteca que garantizara la deuda conforme el art. 1964 del CC.

En este caso se dio una cesión de la sola garantía, al menos así se desprende del acto y nada distinto se reseña en la demanda, transferencia sobre la que autorizada doctrina ha mostrado sus reparos por cuanto «[l]a caución corresponde a una obligación , es un accesorio que no tie ne relevancia independiente del crédito: aquel individualizado en el acto constitutivo o de ampliación posterior , o cualquiera de los créditos a cargo de determinad a o determinadas personas y a favor de un determinado acreedor (uno o plural). De esta maner a, creer que se puede traspasar una hipoteca o una prenda sin el crédito a que ella accede, para que vaya a respaldar otro crédito, de otro acreedor, es un contrasentido, a más de que implicaría una vulneración fraudulenta de los derechos de otrosEfectividad de garantía real: 76-834-31-03-002-2017-00183-01 Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 acreedores. Cosa distinta es que en el lenguaje usual se hable de “ceder la hipoteca”, para indicar que se cede el crédito a que ella accede y que la cesión se hace con la nota en la escritura mediante la cual se constituyó el grav amen»

acreedores. Cosa distinta es que en el lenguaje usual se hable de “ceder la hipoteca”, para indicar que se cede el crédito a que ella accede y que la cesión se hace con la nota en la escritura mediante la cual se constituyó el grav amen» (Hinestrosa Forero, H: 2015. Tratado de las Obligaciones en Tomo I; Universidad Externado, p. 449-450).

En conclusión: como la cesión de la hipoteca no está registrada, requisito indispensable conforme los art. 2435 del C.C. y 888 del C.Co., esta no tiene efecto contra los terceros y por tanto carece del poder de persecusión del art. 2452 del C.C., de allí que la posesión material de los opositores, al tiempo del secuestro , justifica el levantamiento de dicha cautela , así sea posterior al registro de la hipoteca.

Bajo estas consideraciones el auto impugnado reclama confirmación y como la apelación se resuelve desfavorablemente al ejecutante, este será condenado al pago de las costas procesales con apego a lo señalado en el num. 1 del art. 365 del C.G.P.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:

Primero. Por las razones expuestas en esta decisión, CONFIRMAR el auto interlocutorio n.º 056 que la Juez 2ª Civil del Circuito de Tuluá profirió en audiencia de enero 26 de 2021.

Segundo. Condenar al ejecutante Franklin José Rueda Noreña al pago de las costas procesales causadas en esta instancia a los opositores Martha Lucía

de enero 26 de 2021.

Segundo. Condenar al ejecutante Franklin José Rueda Noreña al pago de las costas procesales causadas en esta instancia a los opositores Martha Lucía Hernández Marín y Gustavo Antonio Florez Osorio , las que deberá liquidar concentradamente la juez a quo. Para estos efectos se fija en $908.526, suma correspondiente a un smmlv, las agencias en derecho a favor de ambos opositores.

Tercero. Conforme lo dispuesto en el art. 326 del C .G.P., inmediatamente y por cualquier medio la secretaría deberá comunicar a la juez de primera instancia la presente decisión.

Cuarto. Devolver la actuación digitalizada al despacho de origen.Efectividad de garantía real: 76-834-31-03-002-2017-00183-01 Apelación de autos

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 Notifíquese.

La magistrada

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA 76-834-31-03-002-2017-00183-01