TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2020-00027-01-(14-04-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 10 Guadalajara de Buga, catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por la menor de edad L.F.D a través de su representante legal ( Jessi Lorena Delgadillo Ortiz ) contra la Nueva EPS, trámite al cual se vinculó a la Administradora de los Recursos del

Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.

Radicación: 76-834-31-03-002-2020-00027-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada, vía correo electrónico, por la Sala según acta n.° 043 de la fecha

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 055 del 16 de marzo de 2020 proferido por el Juez 3° Civil del Circuito de Tuluá, proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El Juez 3° Civil del Circuito de Tuluá, mediante el fallo de tutela n°. 055 del 16 de marzo de 2020, amparó los derechos fundamentales de la menor de edad L.F.D, al considerar que a pesar de encontrarse evidenciada no solo la presencia de

marzo de 2020, amparó los derechos fundamentales de la menor de edad L.F.D, al considerar que a pesar de encontrarse evidenciada no solo la presencia de múltiples padecimientos que afectan la salud de la infante, sino también las respectivas ordenes médicas dispuestas para ofrecer manejo y tratamiento a dichas afecciones, a través de la prestación del servici o de terapias comportamentales ABA e implementos como pañitos húmedos , la entidad Nueva EPS, como lo refiera la parte accionante desde la demanda , ha negado la autorización de dichas prestaciones , justificándose en trámites administrativos ajeno s a la usuaria, sin que tal situación hubiera sido desvirtuada por la parte accionada (…) circunstancia esta que resulta suficiente para disponer la protección constitucional, a propósito de asegurar la efectiva prestación de las asistencias en salud requeridas.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 10 Bajo el anterior contexto, el a -quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social , en razón a los diagnósticos (trastorno del lenguaje expresivo, trastornos específicos mixtos del desarrollo y síndromes epilépticos especiales ) que padece la accionante y, en consecuencia, ordenó al gerente regional de la Nueva EPS autorice y garantice en favor de la menor L.F.D la prestación y entrega efectiva de las asistencias consistentes en terapias ABA y pañitos húmedos, en los específicos términos

consecuencia, ordenó al gerente regional de la Nueva EPS autorice y garantice en favor de la menor L.F.D la prestación y entrega efectiva de las asistencias consistentes en terapias ABA y pañitos húmedos, en los específicos términos prescritos por los médicos especialistas tratantes en formulaciones.

Asimismo, el juzgador ordenó a la accionada garantizar un tratamiento integral en salud en favor de la menor L.F.D , necesario para la atención de sus afecciones diagnosticadas como trastorno del lenguaje expresivo, trastornos específicos mixtos del desarrollo, autismo atípico , síndromes epilépticos especiales y las demás que de estas se deriven, en forma oportuna, lo c ual abarca todas aquellas prestaciones asistenciales que sean necesarias para el restablecimiento o conservación del estado de salud, en la forma que así sea definido por los médicos tratantes1.

El apoderado especial de la Nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó argumentando que las terapias de educación especial tipo ABA no están incluidas en el plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado y, por lo tanto, su pertinencia debe ser analizada por e l Comité Técnico Científico. Agregó que las prenotadas terapias son métodos experimentales, cuyo objetivo es lograr en la menor el aprendizaje rápido, en otras palabras, tiene un objetivo educativo y no de salud . Por otra parte, el mandatario precisó que el otorgar el tratamiento integral vulnera el debido proceso de la entidad, puesto que se estaría prejuzgando por hecho s que aún no han ocurrido.

En consecuencia, la entidad accionada requiere que, por vía de impugnación, se

proceso de la entidad, puesto que se estaría prejuzgando por hecho s que aún no han ocurrido.

En consecuencia, la entidad accionada requiere que, por vía de impugnación, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar , (i) se NIEGUE LA SOLICITUD DE TERAPIAS TIPO ABA, por ser una pretensión que excede la órbita de cubrimiento del plan de beneficios y (ii) se niegue LA SO LICITUD

1 Fls. 69 a 72, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 10 DE TRATAMIENTO INTEGRAL, toda vez que estamos frente a un hecho futuro e incierto y, para el caso que nos ocupa, no estamos vulnerando ningún derecho fundamental de la representada, para ser ordenados a la prestación de un tratamiento integral2.

II. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Carta Política, el Estado debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, (…) conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de manera que, cuando un servicio médico es indispensable para garantizar el disfrute del derecho a la salud, este no se puede interrumpir, a causa de barreras administrativas que impidan el acceso a tratamientos y p rocedimientos necesarios para paliar o curar la enfermedad. Asimismo, el derecho a la salud tiene como elementos esenciales: la accesibilidad física y la accesibilidad económica, consideradas como condiciones mínimas en

a tratamientos y p rocedimientos necesarios para paliar o curar la enfermedad. Asimismo, el derecho a la salud tiene como elementos esenciales: la accesibilidad física y la accesibilidad económica, consideradas como condiciones mínimas en las que se deben prestar los servicios de salud.

Ahora, la máxima intérprete de la Constitución ha considerado a los menores de edad como sujetos de especial protección constitucional, de ahí que requieran de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas3.

Inicialmente, se advierte que la Nueva EPS solicitó, en esta instancia, se revoque la decisión del a quo únicamente en lo referente a las terapias comportamentales ABA y el tratamiento integral concedido a la menor de edad L.F.D, en la sentencia de tutela n°. 055 del 16 de marzo de 2020 . Por tal motivo, la Sal a centrará su estudio con respecto a las inconformidades exteriorizadas en la impugnación.

2 Fls. 76 a 90, c. 1. 3 Corte Constitucional, sentencia T 133 de 2013, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 10 En la presente causa se encuentra acreditado que la menor L.F.D fue diagnosticada con trastorno del lenguaje expresivo, trastornos espec íficos

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 10 En la presente causa se encuentra acreditado que la menor L.F.D fue diagnosticada con trastorno del lenguaje expresivo, trastornos espec íficos mixtos del desarrollo, autismo atípico 4, epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos5, por tal razón, el especialista en neurología infantil ordenó, desde el 6 de febrero de 2020, terapia comportamental ABA x 5 días a la semana, 80 horas x mes, 480 x 6 meses6 (sic).

Importa destacar que la Nueva EPS, notificada de la admisión del presente trámite constitucional, guardó silencio y sin más, en el libelo impugnatorio, precisó que las terapias comportamentales ABA no están incluidas en el plan de beneficios en salud -PBSy su necesidad se enmarca en el ámbito educativo y no de salud.

Sobre el acceso a tratamientos integrales de salud o terapias alternativas no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud que requiere n los menores en condición de discapacidad, la Corte Constitucional precisó:

Todos los menores de edad que padezcan algún tipo de discapacidad, tienen derecho a (i) recibir el más adecuado tratamiento posible, (ii) que propenda por su desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un profesional no adscrito a la

para conservar su dignidad y su calidad de vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta con base en criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea prestado por personal especializado aun si la entidad especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no cuenten con dine ro para cubrir dichos gastos pero, se requiera de un tratamiento o procedimiento médico para proteger su desarrollo armónico e integral y su derecho a la vida en condiciones de dignidad7.

En este sentido , se observa, previa revisión del expediente contentivo de la actuación, que la menor L.F.D fue trasladada de la EPS Coomeva a la Nueva EPS,

4 Fl. 30, c. 1. 5 Fl. 42, ib. 6 Fl. 31, ib. 7 Corte Constitucional, sentencia T 890 de 2010, MP. María Victoria Calle Correa.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 10 a partir del 1 de enero de 2020 . No obstante, pese al cambio de prestadora de salud, la IPS Apaes SAS, adscrita a la red de prestadores de Coomeva EPS, en

a partir del 1 de enero de 2020 . No obstante, pese al cambio de prestadora de salud, la IPS Apaes SAS, adscrita a la red de prestadores de Coomeva EPS, en enero de 2020 emitió un informe de plan de intervención conductual, a partir de la valoración efectuada a la accionante, en el cual se recomendó seguir con el proceso terapéutico terapia comportamental (ABA) a fin de fortalecer por medio de actividades las habilidades sociales y, además, seguir intensificando conductas positivas, de igual manera, fortalecer habilidades grafomotrices, atención, contacto visual, tiempo de espera, instrucción, tolerancia, obediencia, generalizando autoridad hacía su figura primaria de apego8.

Seguidamente, la Nueva EPS -actual prestadora de salud - autorizó cita de valoración con especialista en neurología pediátrica en la IPS Fundación Valle de Lili, el 6 de febrero de 2020, en la cual el médico tratante, conforme se evide ncia en la historia clínica adjunta, precisó que la paciente (..) se apoya con terapias integradas (TO + TF + TL + psicología) ABA y colegio, evoluciona sin crisis desde 2015 (…) ha estado estable con adecuada evolución de terapias, ha progresado en habla, ha disminuido en estereotipias, socializa más con los niños (…) tiene aún dificultades con autoagresiones. En consecuencia, con el fin de dar continuidad al tratamiento que ha sido efectivo para el manejo de las patologías de la menor, el especialista ordenó (i) terapia cognitivo -conductual con técnica ABA; (ii) terapias integradas (psicología + TO + TL) (iii) seguir

patologías de la menor, el especialista ordenó (i) terapia cognitivo -conductual con técnica ABA; (ii) terapias integradas (psicología + TO + TL) (iii) seguir escolarización y (iv) control en 6 meses9.

En similar dirección, se evidencia en el plenario que, desde enero 2019, un grupo interdisciplinario de médicos (terapeuta ocupacional, fonoaudiología y fisioterapeuta) ha reiterado la necesidad de continuar con el tratamiento terapéutico, entre los cuales se resalta la modalidad ABA 10, para procurar el desarrollo integral de la menor en condición de discapacidad.

Con esto se quiere significar que, tratándose de una menor de edad en condición de discapacidad, demanda una especial protección constitucional y, en este

8 Fl. 47, c. 1. 9 Fl. 29, ib. 10 Fls. 51 a 54, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 10 sentido, las medidas de protección en salud no se agotan en el suministro de los servicios que requieren para conservar, su vida, su i ntegridad personal, su salud o su dignidad como ocurre en el caso de las demás personas, sino que al mismo tiempo estos servicios deben propender por su desarrollo armónico e integral y por una atención que comprenda la “búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible”, orientado a lograr, por lo menos (i) el "máximo desarrollo de su personalidad”; (ii) la integración social del niño y (iii) su rehabilitación. Respecto a este último punto cabe

del mejor y más adecuado tratamiento posible”, orientado a lograr, por lo menos (i) el "máximo desarrollo de su personalidad”; (ii) la integración social del niño y (iii) su rehabilitación. Respecto a este último punto cabe señalar que la rehabilitación que deben recibir los menore s con discapacidad, puede comprender tratamientos médicos y educativos según se requiera, toda vez que dicha integralidad es importante para garantizar su adecuado desarrollo armónico11.

En consecuencia, la Sala advierte que la Nueva EPS al negar las terapias bajo la modalidad ABA a la menor L.F.D, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, toda vez que los médicos tratantes han evidenciado, en el caso concreto , la eficacia del prenotado tratamiento para el manejo de l os diagnósticos de trastorno del lenguaje expresivo, trastornos específicos mixtos del desarrollo, autismo atípico, epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos , observando un avance progresivo en las habilidades sociales y de comportamiento de la niña.

Igualmente, es menester precisar que de conformidad con lo expuesto en el libelo inicial y la declaración juramentada rendida por la representante legal de la accionante ante el a quo 12, se evidencia la escasez de recursos económicos del núcleo familiar para asumir el costo de las terapias ABA prescritas por el médico tratante; circunstancia que no fue controvertida por la entidad accionada13.

Por lo expuesto, la Sala advierte que la orden emitida, en el sentido de garantizar las asistencias consistentes en terapias, bajo la modalidad ABA, amerita confirmación.

Por lo expuesto, la Sala advierte que la orden emitida, en el sentido de garantizar las asistencias consistentes en terapias, bajo la modalidad ABA, amerita confirmación.

11 Corte Constitucional, sentencia T 890 de 2010, MP. María Victoria Calle Correa. 12 Fl. 67, c. 1. 13 Corte Constitucional, sentencia T 447 de 2014, MP. María Victoria Calle Correa: La carga de la prueba se invierte cuando se trata de demostrar la capacidad económica en materia de salud y, por ende, las EPS son las que tienen tal responsabilidad al tener información acerca de las posibilidades económicas de cada uno de sus afiliados.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

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Ahora bien, en lo que respecta con el tratamiento integral, la máxima intérprete de la Carta Política ha sostenido que la atención médica debe prestarse reuniendo todos los componentes necesarios para garantizar la vida, la integridad física, psíquica y emocional de las personas 14. En efecto, atendiendo los diversos pronunciamientos que so bre la materia ha expuesto el Alto Tribunal en cita, el legislador promulgó la Ley Estatutaria 1751 de 2015, mediante la cual reguló el derecho fundamental a la salud.

En el artículo 8 de la prenotada normatividad, se precisó respecto a la integralidad que [l]os servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema

que [l]os servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.

Así las cosas, es diáfano que la orden impartida , por el juzgador de inst ancia, quedó revestida bajo el principio de integralidad cuya finalidad no es otra que garantizar a la menor un tratamiento completo para procurar su desarrollo integral15 en razón a los diagnósticos que, actualmente, padece (trastorno del lenguaje expresivo, trastornos específicos mixtos del desarrollo, autismo atípico, epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos ) pues la demandada no

14 La Corte Constitucional mediante las Sentencias T -179 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) concluyó que la salud en Colombia tiene como principio el de la “integridad”. Posteriormente, en sentencia T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) indicó que “la atención y el tratamiento a que tiene derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como otro

son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del paciente […]”. Este principio ha sido reiterado por las sentencias T -536 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T -866 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T -053 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T -392 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-395 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos) y T-619 de 2014 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre muchas otras. 15 La Corte Constitucional en sentencia T -970 de 2008, considero que la “La atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley. Lo anterior, con el fin de que las personas afectadas por la falta del servicio en salud, obtengan continuidad en la prestación del servicio asimismo, evitarles el trámite a los accionantes de tener que interponer nuevas acciones de

tutela por cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados”Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 10 ha cumplido su obligación reforzada de brindar al menor L.F.D un tratamiento integral, resaltando que, como se expuso en prec edencia, la Nueva EPS negó la autorización de las terapias , bajo la modalidad ABA , prescritas por el médico tratante.

Obsérvese lo que al respecto se dispuso por el a quo : ORDENAR a la Gerente Regional de la Nueva EPS (…) garantice la prestación de un tratamiento integral en salud en favor de la menor L.F.D, necesario para la atención de sus afecciones diagnosticadas como trastorno del lenguaje expresivo, trastornos específicos mixtos del desarrollo, autismo atípico, síndromes epilépticos especiales y l as demás que de estas se deriven, en forma oportuna, lo cual abarca todas aquellas prestaciones asistenciales que sean necesarias para el restablecimiento o conservación del estado de salud, en la forma que así sea definido por los médicos tratantes16.

De manera que la orden proferida -que es motivo de inconformismo por la parte pasiva impugnante - lejos está de considerarse como indeterminada o que se sustente en hechos futuros e inciertos, pues es evidente que la misma propende garantizar todo cuidado, suministro de medicamentos, práctica de rehabilitación u otro componente que el médico tratante considere necesario para procurar el desarrollo integral de la accionante con ocasión a los diagnósticos que padece.

garantizar todo cuidado, suministro de medicamentos, práctica de rehabilitación u otro componente que el médico tratante considere necesario para procurar el desarrollo integral de la accionante con ocasión a los diagnósticos que padece.

Es del caso recordar que, además del anterior fin, con lo ordenado se busca evitar que la gestora interponga nuevas acciones de tutela por los servicios que le sean prescritos y tengan su génesis en las mismas patologías. Sobre este tema la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente:

“La atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.

16 Fls. 69 a 72, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 9 de 10 Lo anterior, con el fin de que las personas afectadas por la falta del servicio en salud, obtengan continuidad en la prestación del servicio asimismo, evitarles el trámite a los accionantes de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados”17

Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia n°. 055 del

nuevas acciones de tutela por cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados”17

Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia n°. 055 del 16 de marzo de 2020 proferida por el Juez 3° Civil del Circuito de Tuluá , ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor L.F.D.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia de t utela de procedencia y calenda conocidas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Tercero: REMITIR la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez lo autorice el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el envío inmediato quedó suspendido, a partir de las medidas adoptadas mediante acuerdos, como políticas paliat ivas en torno a la administración de justicia, a propósito de la pandemia que padece la humanidad por estos días.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01

17 Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01 Impugnación de fallo

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FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2020-00027-01