TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2020-00177-01-(15-12-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Fernando Sánchez Betancur a través de agente oficioso (Rubiela Posso Galvis) contra la Administradora Colombiana de Pensiones .

Vinculados: la Administradora de los Recursos del Sistema

General de Seguridad Social en Salud; Medimás EPS y el Ingenio San Carlos.

Radicación: 76-834-31-03-002-2020-00177-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada, vía correo electrónico, por la Sala según acta n.° 160 de la fecha

De conformidad con la competencia prevista en el ar t. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 086 del 25 de noviembre de 2020 proferido por la Juez 2ª Civil del Circuito de Tuluá, proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La Juez 2ª Civil del Circuito de Tuluá, mediante el fallo de tutela n°. 086 del 25 de noviembre de 2020 , amparó los derechos fundamentales de Fernando Sánchez Betancur. Consideró que el accionante acumula un total de 558 días de

La Juez 2ª Civil del Circuito de Tuluá, mediante el fallo de tutela n°. 086 del 25 de noviembre de 2020 , amparó los derechos fundamentales de Fernando Sánchez Betancur. Consideró que el accionante acumula un total de 558 días de incapacidad ininterrumpida y desde el 13 de noviembre de 2019 no se le ha reconocido y pagado el subsidio correspondiente, situación que afecta su mínimo vital. En este sentido, precisó que si bien a partir del día 180 le corresponde a Colpensiones asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a la gestora, ciertamente, Medimás EPS omitió su obligación legal d e remitir el concepto de rehabilitación antes de cumplirse el día 150 de incapacidad, por lo tanto, la entidad prestadora de salud deberá cancelar el subsidio hasta el 23 de diciembre de 2019, calenda en que notificó al fondo de pensiones del respectivo concepto. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 6° del art. 142 del Decreto 019 de 2012.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 De igual modo, l a Juzgadora señaló que a la Administradora Colombiana de Pensiones le corresponde asumir el reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad causados con posterioridad al 23 de diciembre de 2019 hasta el día 540.

Bajo el anterior contexto, el a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y ordenó al representante legal de Medimás

incapacidad causados con posterioridad al 23 de diciembre de 2019 hasta el día 540.

Bajo el anterior contexto, el a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y ordenó al representante legal de Medimás EPS reconocer y pagar las incapacidades generadas al accionante del 13 de noviembre al 23 de diciembre de 2019 . Asimismo, ordenó al representante legal de Colpensiones asumir las incapacidades causadas con posterioridad al 23 de diciembre de 2019 y hasta el día 540 de incapacidad, que en este caso es hasta el 8 de noviembre de 20201.

La Directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesnotificada de la anterior decisión, la impugnó argumentando que hay lugar al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad, teniendo en cuenta que el Certificado de Rehabilitación (CRE) expedido por la EPS Medimás, el día 23 de diciemb re de 2019, era DESFAVORABLE, toda vez que, a su juicio, la obligación de pago nace para el fondo de pensiones a partir del momento en que es remitido documento CRE por parte de EPS, siempre y cuando se esté solicitando el reconocimiento de pago de periodos superiores al día 180 y el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable respecto de lo padecido (…) de acuerdo al artículo 142 del Decreto 0129 de 2012. Por lo anterior, solicit a que se revoque la sentencia de tutela y , en su lugar, se declare la improcedencia del amparo2.

II. CONSIDERACIONES

En punto de la impugnación presentada , memórese que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el

lugar, se declare la improcedencia del amparo2.

II. CONSIDERACIONES

En punto de la impugnación presentada , memórese que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse

1 Fls. 207 a 227, c. 1. 2 Fls. 233 a 243, ib.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 satisfactoriamente. Sobre el asunto, la Corte Constitucional h a reiterado que “los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”3.

En la presente causa, el promotor Fernando Sánchez Betancur padece de trastorno depresivo mayor, recurrente grave con síntomas psicóticos 4 y no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas. Por lo cual , el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios por las incapacidades generadas para ver incólume su derecho al mínimo vital . En consecuencia, la ausencia y la dilación de los pagos que el gestor reclama, l o sitúa en una

accionante requiere del pago de los respectivos subsidios por las incapacidades generadas para ver incólume su derecho al mínimo vital . En consecuencia, la ausencia y la dilación de los pagos que el gestor reclama, l o sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, contrario a lo manifestado por Colpensiones en la impugnación, la Sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, toda vez que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social , de conformidad a la normatividad que rige esta temática. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas económicamente por el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013); las expedidas del día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad al art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva (T-097 de 2015, entre otras).

La Administradora de Fondo de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación favorable y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará

La Administradora de Fondo de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación favorable y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta

3 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 4 Fls. 30 a 35, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalent e a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador . Con base en estas previsiones, es claro que , en el caso bajo estudio, Colpensiones debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540 , siempre y cuando la Medimás EPS haya emitido el concepto de rehabilitación

En el sub examine, está acreditado que Fernando Sánchez Betancur se encuentra incapacitada ininterrumpidamente desde el 24 de marzo de 201 9, según el certificado de incapacidades incorporado en el expediente 5 y el 19 de noviembre de 2019 cumplió 180 días de incapacidad. No obstante, p revia revisión del plenario, se observa que la Medimás EPS emitió el concepto de rehabilitación

certificado de incapacidades incorporado en el expediente 5 y el 19 de noviembre de 2019 cumplió 180 días de incapacidad. No obstante, p revia revisión del plenario, se observa que la Medimás EPS emitió el concepto de rehabilitación favorable el 13 de enero de 2020, esto es, con posterioridad al cumplimiento del día 180 de incapacidad, el cual fue notificado a Colpensiones el 14 del mismo mes y año6, superando los términos dispuestos en el inciso final del art. 142 del Decreto 019 de 20127. Al respecto, la Corte Constitucional precisó que:

En el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación –sea favorable o desfavorable - antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal

adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disf rutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de

5 Fls. 35 a 36, c. 1. 6 Fl. 147, c. 1. 7 Inciso final del art. 142 del Decreto 019 del 2012: Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

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Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado8.

Así las cosas, se observa que Medimás EPS superó los términos señalados en la prenotada norma, toda vez que el 13 de noviembre de 2019 el accionante alcanzó los 180 días de incapacidad y el criterio de rehabilitación se notificó posteriormente al Fondo de Pensiones , esto es, el 23 de diciembre de 2019 9; en consecuencia, de conformidad con lo concluido por l a a quo, le corresponde a la EPS asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a Fernando Sánchez Betancur del 13 de noviembre al 23 de diciembre de 2019.

Ahora bien, Colpensiones sostiene en la impugnación incoada que el pago del subsidio por incapacidad es improcedente, en la medida que el concepto de rehabilitación emitido por Medimás EPS es desfavorable; sin embargo, advierte la Sala que tal postulado no tiene fundamente normativo, pues, a voces de la Corte Constitucional, el referido concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral . Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador10. Sin que el resultado de tal valoración sea óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas, obligación que

verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador10. Sin que el resultado de tal valoración sea óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas, obligación que normativamente le corresp onde a la Administradora Colombiana de Pensiones satisfacer.

Sobre este específico cuestionamiento , la Corporación en cita estableció que en cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181. Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Cor poración ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la

8 Corte Constitucional, sentencia T 246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 9 Fl. 93, c. 1. 10 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación1112.

De modo que a la Administradora Colombiana de Pensiones le corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades desde el día 220 hasta el día 540 , esto es, del 24 de diciembre de 2019 al 8 de noviembre de 2020, pues el concepto de rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enfermedad de origen común.

esto es, del 24 de diciembre de 2019 al 8 de noviembre de 2020, pues el concepto de rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enfermedad de origen común.

Finalmente, se observa que en la decisión impugnada, la a quo omitió pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas al gestor Fernando Sánchez Betancur con posterioridad al día 540, las cuales fueron objeto de reclamo en el libelo inicial. De modo que la Sala procederá a efectuar el estudio correspondiente.

En este sentido, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existiría una obligación legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social13, pero el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

11 Ver entre otras, las sentencias T -097 de 2015, T -698 de 2014, T -333 de 2013, T -485 de 2010 y T -401 de 2017. 12 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo

de 2017. 12 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protec ción social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económic a en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral.”.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

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Estos recursos se destinarán a:

Impugnación de fallo

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Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo , la máxima intérprete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.14 (Negrilla pertenece al texto)

el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.14 (Negrilla pertenece al texto)

Entonces, a tendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador, en el caso bajo estudio, Medimás EPS deberá asumir el pago de las incapacidades superiores a 540 días. Suficiente lo expuesto para concluir que la sentencia impugnada deberá ser adicionada, en el sentido de ordenar a Medimás EPS reconozca y pague las incapacidades laborales emitidas desde el día 9 de noviembre de 2020 por los médicos tratantes a Fernando Sánchez Betancur, las cuales superan los 541 días, hasta que el accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, se viabilice una pensión de invalidez. En lo demás, se confirmará la decisión.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: ADICIONAR la sentencia de tutela n°. 086 del 25 de noviembre de 2020 proferida por la Juez 2ª Civil del Circuito de Tuluá, en el sentido de ORDENAR al

14 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

14 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 representante legal de Medimás EPS o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague a Fernando Sánchez Betancur, las incapacidades laborales emitidas desde el día 9 de noviembre de 2020 por los médicos tratantes, las cuales superan los 541 días, hasta que el accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, se viabilice una pensión de invalidez.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2020-00177-01