TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2021-00040-01-(27-04-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Arnulfo Rodríguez Ospina a través de apoderado judicial (Andrés Felipe Ortiz Muñoz) contra emssanar EPS y la administradora colombiana de pensiones.

Radicación: 76-834-31-03-002-2021-00040-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios dispuestos para estos fines, ante la contingencia del covid 19según acta n.° 067 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 016 del 8 de marzo de 2021 proferido por la juez 2ª civil del circuito de Tuluá , mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a l mínimo vital y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La juez 2ª civil del circuito de Tuluá, mediante el fallo de tutela n°. 016 con fecha 8 de marzo de 2021 , amparó los derechos fundamentales de Arnulfo Rodríguez Ospina. Consideró que al accionante se le expidieron incapacidades desde el 25

de marzo de 2021 , amparó los derechos fundamentales de Arnulfo Rodríguez Ospina. Consideró que al accionante se le expidieron incapacidades desde el 25 de octubre de 2020 por el diagnóstico de tumor maligno de la faringe parte no especificada, por las cuales no se le ha reconocido ni cancelado el subsidio correspondiente, situación que afecta su mínimo vital. Bajo el anterior contexto, la a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados; ordenó a Colpensiones reconocer y pagar al promotor las incapacidades expedidas por el médico tratante desde el día 181 hasta que finalice el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.

De igual modo, la juzgadora instó al gestor Arnulfo Rodríguez Ospina para que radique de manera inmediata ante colpensiones las incapacidades médicas expedidas con posterioridad al día 180 y, en lo sucesivo, las que se le sigan otorgando, si es del caso, por los médicos adscritos a su entidad promotora deAcción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 7 servicios de salud, con la finalidad de que dicha entidad proceda con el trámite administrativo respectivo para el pago1.

La directora de acciones constitucionales de la administradora colombiana de pensiones impugnó la prenotada decisión, argumentando que , para proceder al pago de los subsidios por incapacidad, el accionante Arnulfo Rodríguez Ospina debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su solicitud vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante

pago de los subsidios por incapacidad, el accionante Arnulfo Rodríguez Ospina debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su solicitud vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial, pues aunado a lo anterior, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, o trat ar temas que son competencia exclusiva del juez ordinario, pues, por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa. En consecuencia, solicitó revocar el amparo concedido2.

II. CONSIDERACIONES

En punto d el requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparo - es preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto , la Corte Constitucional ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza3.

En la presente causa, el promotor Arnulfo Rodríguez Ospina tiene afectaciones y padecimientos en su salud por el diagnóstico de cáncer de faringe -como lo

eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza3.

En la presente causa, el promotor Arnulfo Rodríguez Ospina tiene afectaciones y padecimientos en su salud por el diagnóstico de cáncer de faringe -como lo evidencian las pruebas aportadas al plenario-4 y no se encuentra en capacidad de

1 Fls. 103 a 112, c. 1. 2 Fls. 138 a 202, ib. 3 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 4 Fls. 11 a 14, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7 retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

Por lo anterior, el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios por las incapacidades generadas para ver incólume su derecho al mínimo vital . En consecuencia, la ausencia y la dilación de los pagos que el gestor reclama, lo sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, la sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, toda vez que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del sistema general de seguridad social, como bien lo resalta la normatividad que rige esta temática. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2)

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del sistema general de seguridad social, como bien lo resalta la normatividad que rige esta temática. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas del día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad con el art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la administradora de fondos de pensione s a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva (T-097 de 2015, entre otras).

En el sub examine, está acreditado que Arnulfo Rodríguez Ospina se encuentra incapacitado ininterrumpidamente desde el 2 1 de febrero de 2020 , según el certificado de incapacidades incorporado en el expediente 5 y el 24 de octubre de 2020 cumplió 180 días de incapacidad. Sobre el asunto , previa revisión del plenario, se observa que la emssanar EPS emitió el concepto de rehabilitación favorable el 9 de julio de 2020 , el cual fue notificado a Colpensiones el 10 del mismo mes y año6, esto es, dentro de los términos dispuestos en el inciso final del art. 142 del Decreto 019 de 20127.

5 Fl. 34, c. 1. 6 Fl. 40, c. 1.

mismo mes y año6, esto es, dentro de los términos dispuestos en el inciso final del art. 142 del Decreto 019 de 20127.

5 Fl. 34, c. 1. 6 Fl. 40, c. 1. 7 Inciso final del art. 142 del Decreto 019 del 2012: Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. CuandoAcción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 7 Así las cosas, se observa que la emssanar EPS asumió el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a Arnulfo Rodríguez Ospina, hasta el día 180 de incapacidad -del 21 de febrero al 24 de octubre de 2020 -8. De modo que a la administradora colombiana de pensiones le corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades desde día 181, esto es, del 25 de octubre de 2020 y, en caso de que se sigan generando certificados de incapacidad de manera ininterrumpida, deberá asumir el pago de la prestación hasta el día 540, pues el concepto de rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enfermedad de origen común.

De igual modo, el promotor acreditó la radicación de las incapacidades ante

rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enfermedad de origen común.

De igual modo, el promotor acreditó la radicación de las incapacidades ante colpensiones desde el 3 de marzo de 202 19, sin que, a la fecha, el fondo de pensiones haya acreditado el pago efectivo de la prestación que se reclama.

Finalmente, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existía una obligación legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social10 pero, el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

la Entidad Promotora de S alud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. 8 Fls. 34 a 35, c. 1. 9 Fl. 9 c. 2. 10 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo

8 Fls. 34 a 35, c. 1. 9 Fl. 9 c. 2. 10 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de r egulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que e n virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin p erjuicio de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a in demnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral. ”.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01 Impugnación de fallo

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Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el

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Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que supe ren los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del der echo que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo, la máxima intérprete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.11 (Negrilla pertenece al texto)

el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.11 (Negrilla pertenece al texto)

Luego, en el evento en que se completen 540 días y el accionante Arnulfo Rodríguez Ospina no se haya recuperado, la EPS emssanar deberá hacerse cargo de los subsidios por incapacidad desde el día 541, hasta el momento en que exista un concepto médico favorable o se reconozca la pensión de invalidez . De modo que le asiste razón al promotor al señalar que colpensiones ha vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, pues al encontrarse dentro del período que comprende el día 181 hasta el 540, corresponde a esa entidad realizar el pago de las incapacidades laborales por enfermedad de origen común.

De igual modo , en caso que el accionante no logre recup erarse y sus incapacidades se prorroguen más allá del día 540, emssanar EPS deberá realizar los pagos que se generen a partir de esa fecha, hasta el reconocimiento de la pensión de invalidez o hasta que el actor sea reintegrado a un puesto de trabajo acorde con su estado de salud , dado que al encontrarse afectado su derecho fundamental al mínimo vital y presentar una enfermedad catastrófica (tumor

11 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01 Impugnación de fallo

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www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 7 maligno de la faringe –cáncer−)12 resulta desproporcionado que el ciudadano interponga los medios ordinarios de defensa.

Entonces, atendiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia antes citada, es dable predicar que , ante la atribución del legislador, en el caso bajo estudio la administradora colombiana de pensiones deberá asumir el pago de las incapacidades emitidas por los médicos tratantes a Arnulfo Rodríguez Ospina desde el día 180, esto es, a partir del 25 de octubre de 2020 . En este sentido, la sala modificará el numeral 2° de la sentencia impugnada, en punto de aclarar que el fondo de pensiones accionado, en caso de que se sigan generando certificados de incapacidad de manera ininterrumpida, deberá asumir el pago de la prestación hasta el día 540. A su vez, se advertirá que, de llegar a presentarse incapacidades posteriores al día 541, estas deberán ser asumidas por la EPS emssanar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela n°. 016 del 8 de marzo de 2021 proferida por la juez 2ª civil del circuito de Tuluá, en el sentido de ORDENAR al representante legal de la administradora

de tutela n°. 016 del 8 de marzo de 2021 proferida por la juez 2ª civil del circuito de Tuluá, en el sentido de ORDENAR al representante legal de la administradora colombiana de pensiones o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague a Arnulfo Rodríguez Ospina, las incapacidades laborales emitidas por los médicos tratantes desde el día el día 180, esto es, a partir del 25 de octubre de 2020 y, en caso de

12 Corte C onstitucional, sentencia T -066 de 2012, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub : La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un est ado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas. Se puede concluir que , por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y como lo señala la Resolución “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de S eguridad Social en Salud”. Esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de

establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de S eguridad Social en Salud”. Esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer (…) de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se l e debe otorgar un trato preferente.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 7 que se sigan generando certificados de incapacidad de manera ininterrumpida, deberá asumir el pago de la prestación hasta el día 540.

Segundo: ADVERTIR al representante legal de emssanar EPS que debe asumir el pago de las incapacidades que se generen al promotor Arnulfo Rodríguez Ospina, a partir del día 541 hasta el reconocimiento de la pensión de invalidez o hasta que el actor sea reintegrado a un puesto de trabajo acorde con su estado de salud.

Tercero: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Cuarto: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Quinto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00040-01