TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2021-00061-01-(20-05-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Martha Yeinet Henao Castaño a través de agente oficioso ( Luis Alberto Castaño Carvajal) contra la nueva EPS.

Radicación: 76-834-31-03-002-2021-00061-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios dispuestos para estos fines, ante la contingencia del covid 19 según acta n.° 082 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 28 del 9 de abril de 2021 proferido por la juez 2ª civil del circuito de Tuluá , proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La juez 2ª civil del circuito de Tuluá, mediante el fallo de tutela n°. 28 del 9 de abril de 2021, amparó los derechos fundamentales de Martha Yeinet Henao Castaño. Consideró que, en el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos para otorgar el servicio de cuidador en casa, toda vez que la accionante y sus familiares no están

de 2021, amparó los derechos fundamentales de Martha Yeinet Henao Castaño. Consideró que, en el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos para otorgar el servicio de cuidador en casa, toda vez que la accionante y sus familiares no están en capacidad económica para sufragar el costo de este servicio , el cual es indispensable para mantener las condiciones dignas de la paciente, que debido a las enfermedades que padece se encuentra limitada para desarrollar sus actividades diarias. Bajo el anterior contexto, la juez a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó al representante legal de la nueva EPS suministre real y efectivamente a Martha Yeineth Henao Castaño, el servicio de cuidador en casa, en la forma y regularidad que disponga el médico tratante1.

1 Fls. 97 a 111, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 El apoderado especial de la nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó argumentando que no se evidencia orden médica para la prestación del servicio de cuidador que depreca la accionante. Adicionalmente, precisó que el grupo familiar de Martha Yeinet Henao Castaño es quien debe hacerse cargo de realizar las tareas de acompañamiento, suministro de alimentos y curaciones básicas. Por lo anterior, solicitó revocar la orden dada, respecto a la cobertura de servicio de cuidador por ser responsabilidad de la familia2.

II. CONSIDERACIONES

A la luz de la Constitución Política se pretende brindar -a ciertos grupos de

servicio de cuidador por ser responsabilidad de la familia2.

II. CONSIDERACIONES

A la luz de la Constitución Política se pretende brindar -a ciertos grupos de personasmejores garantías por su especial condición, entre los cuales , se encuentran las personas en situación de discapacidad . Por consiguiente, es necesario que el Estado adopte las medidas pertinentes para garantizar el goce pleno de sus derechos fundamentales, más puntualmente el de la salud . En este sentido, la Corte Constitucional consideró lo siguiente:

En conclusión, el derecho a la salud de las personas con discapacidad en virtud del principio de dignidad y de conformidad con la integralidad y continuidad involucra que deben otorgarse todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el más alto nivel de salud, lo que incluye un adecuada valoración que fije la rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan respecto al estado de salud, con el fin de lograr la máxima independencia, capaci dad física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas de la vida3.

Importa destacar , con relación a la solicitud de cuidador domiciliario, que el derecho a la salud se rige por el principio de integralidad, en virtud del cual -se entiendeaquél no solo comprende la asistencia farmacológica e intrahospitalaria, sino todas las prestaciones requeridas para que una persona se recupere, sea reestablecida en su salud o le sean mitigadas sus dolencias y pueda sobrellevar la patología que sufre en condiciones dignas4.

La máxima interprete constitucional ha considerado que las actividades desarrolladas por el cuidador no están estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia de las personas dependientes

la patología que sufre en condiciones dignas4.

La máxima interprete constitucional ha considerado que las actividades desarrolladas por el cuidador no están estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia de las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además , de la ayuda y colaboración que les

2 Fls. 115 a 119, c. 1. 3 Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2019, MP. Alberto Rojas Ríos. 4 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6 prestan. En algún sentido, fungen como apoyo o soporte emocional ante la difícil situación en que puedan encontrarse. El cuidador facilita que, en la mayor medida posible, el paciente tenga y disfrute de similares espacios a los cuales acceden las personas, en su generalidad, tales como realizar actividades manuales o lúdicas, gozar de momentos de distracción y recreación, entre otras.

La corporación en cita ha sostenido que los cuidados ajenos a conocimientos especializados recaen directamente sobre el núcleo familiar del afectado, siempre que se den ciertas condiciones ; no obstante, dicha responsabilidad puede ser desplazada al Estado a falta de alguna de ellas, a saber:

(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el

(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia5.

Significa que si una de las anteriores condiciones no concurre y el núcleo familiar de la persona que requiere el cuidado no se encuentra en la posibilidad de atenderlo, permanentemente, ni de sufragar el costo que implica el servicio, se activa la obligación subsidiaria del Estado de suministrarlo ; pues, se encuentra comprometida la subsistencia digna de una persona que , por sus padecimientos, no puede valerse por sí sola y se halla en total indefensión. Sobre este tópico, la máxima intérprete de la Carta Política ha considerado:

En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la so ciedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los

la concurrencia del Estado, la so ciedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir di cha falencia6.

5 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Corte Constitucional, sentencia T-782 de 2013, MP. Nilson Pinilla Pinilla.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 En el sub examine, a partir de la historia clínica y demás documentos que integran el expediente, es claro que Martha Yeinet Henao Castaño no requiere de administración de líquidos o medicamentos endovenoso tampoco de soporte médico de su enfermedad, lo cual, tal y como la pasiva lo adujo en su concepto, pareciera descartar el servicio de enfermería domiciliaria. No obstante, se observa que la accionante padece de retraso mental grave: deterioro del comportamiento de grado no especificado ; anemia de tipo no especificado ; desnutrición proteicocalórica no especificada e incontinencia fecal , diagnósticos que le han ocasionado un nivel de dependencia total, con 10 puntos en la escala de Barthel,

de grado no especificado ; anemia de tipo no especificado ; desnutrición proteicocalórica no especificada e incontinencia fecal , diagnósticos que le han ocasionado un nivel de dependencia total, con 10 puntos en la escala de Barthel, según la valoración efectuada por el médico tratante7.

Ciertamente, los padecimientos de Martha Yeinet Henao Castaño han comprometido la realización de sus funciones básicas y su independencia, de tal manera que no puede realizar con total autonomía sus necesidades fisiológi cas, realizarse aseo personal, ni tampoco alimentarse, tornándose diáfana la necesidad de un cuidador que le proporcione ayuda en todas sus actividades.

Sobre el último aspecto, es menester destacar que la actora vive con su progenitora, a quien se le imposibilita asumir el cuidado de la agenciada, toda vez que es una adulta mayor con 74 años de edad, diagnosticada con osteoporosis, cálculos y otras enfermedades 8. Desde esta óptica, para la sala es claro que la carga de cuidar a la promotora no puede ser soportada por el núcleo familiar más próximo y tampoco cuentan con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio -aspecto que no fue rebatido por la pasiva - por lo que necesariamente debe ser trasladada al Estado.

Así las cosas , la sala advierte que, contrario a lo expuesto por la accionada, la prestación del servicio de cuidador no requiere de orden médica, pues la procedencia del mismo emerge de la calificación ofrecida a la situación concreta de la paciente y la imposibilidad del núcleo familiar para proveer los cuidados que requiere en condiciones de dignidad. Al respecto, la máxima interprete

procedencia del mismo emerge de la calificación ofrecida a la situación concreta de la paciente y la imposibilidad del núcleo familiar para proveer los cuidados que requiere en condiciones de dignidad. Al respecto, la máxima interprete constitucional, en un reciente pronunciamiento, precisó que:

7 Fl. 96, c. 1. 8 Fl. 5, ib.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 6 Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte h a concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Es tado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida9.

las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida9.

En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones, la sala confirmará el amparo prodigado en la sentencia impugnada; no obstante, modificará la orden, en el sentido de disponer que la nueva EPS proceda a autorizar y suministrar a Martha Yeinet Henao Castaño el servicio de cuidador -a domiciliopor 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece y su familia no está en condiciones de brindarle este apoyo, a partir de las circunstancias estudiadas.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de tutela n°. 28 del 9 de abril de 2021, proferida por la juez 2ª civil del circuito de Tuluá, únicamente, en el sentido de ORDENAR al representante legal de la nueva EPS o a quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar y suministrar a Martha Yeinet Henao Castaño el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece, ni su familia está en

el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece, ni su familia está en condiciones de brindarle este apoyo.

9 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01 Impugnación de fallo

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Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2021-00061-01