TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2022-00108-01-(24-06-2022)

Tribunal Superior de Buga Sala civil familia

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Guadalajara de Buga, junio veinticuatro (24) de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Carlos Enrique Mosquera Arguello contra la nueva EPS. Vinculados el fondo de pensiones y cesantías Porvenir , la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y la empresa Brilladora el Diamante SAS y otros.

Radicación: 76-834-31-03-002-2022-00108-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, a partir del orden normativo que rige la materia, según acta n°. 143 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 056 de mayo 17 de 2022 , proferido por la juez 2ª civil del circuito de Tuluá , proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La juez 2ª civil del circuito de Tuluá, mediante el fallo de tutela n°. 056 de mayo 17 de 2022 , amparó los derechos fundamentales de Carlos Enrique Mosquera Arguello. Consideró que al promotor se le expidieron incapacidades que superan

de 2022 , amparó los derechos fundamentales de Carlos Enrique Mosquera Arguello. Consideró que al promotor se le expidieron incapacidades que superan los 180 días por el diagnóstico de otras osteomielitis crónicas, por las cuales no se le ha reconocido ni cancelado el subsidio correspondiente, situación que afecta su mínimo vital.

Bajo el anterior contexto, l a a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y ordenó (i) a la nueva EPS reconocer las incapacidades médicas generadas al actor entre el día 03 y el día 180 , y a partir del día 541 y en adelante hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez, o se produzca la rehabilitación del mismo y su reintegro a su puesto de trabajo (ii) dispuso que Porvenir asumiera los subsid ios por incapacidad a partir del día 181 y 540 y (iii) advirtió al tutelante que deberá radicar ante su empleador los certificados de incapacidad pendientes para iniciar el trámite de reconocimiento (sentencia).Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01 Impugnación de fallo

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La apoderada especial de la nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó. Argumenta que en la parte resolutiva de la sentencia se relacionan incapacidades repetidas, desconociendo si es un error de digitación del despacho, pues una incapacidad no se puede pagar dos veces . De otro lado, cuestiona que al efectuar el conteo de las incapacidades el afiliado completó 157 días de

incapacidades repetidas, desconociendo si es un error de digitación del despacho, pues una incapacidad no se puede pagar dos veces . De otro lado, cuestiona que al efectuar el conteo de las incapacidades el afiliado completó 157 días de diciembre 2 de 2020 a mayo 10 de 2021 y presenta interrupción de las mismas del 11/05/2021 al 21/06/2021. En este sentido, señala que a la fecha acumula un total de 309 días y le corresponde al fondo de pensiones asumir el pago de los subsidios correspondientes a partir del día 180 . Finalmente, la mandataria aduce que el promotor fue trasladado desde Medimás EPS en diciembre 2 de 2020 y, en consecuencia, le corresponde a esa entidad reconocer las prestaciones por las incapacidades generadas con anterioridad a la prenotada calenda. Por lo expuesto, solicita que se revoque el fallo de primer grado (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

En punto del requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparo - es preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir est e ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto, la Corte Constitucional ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y

Sobre el asunto, la Corte Constitucional ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza1.

En la presente causa, el promotor Carlos Enrique Mosquera Arguello tiene afectaciones y padecimientos en su salud por el diagnóstico de otras osteomielitis crónicas y no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

1 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01 Impugnación de fallo

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Por lo anterior, el accionante requiere del pago de los respectivos subsidios por las incapacidades generadas para ver incólume su derecho al mínimo vital. En consecuencia, la ausencia y la dilación de los pagos que el gestor reclama, lo sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, la sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, puesto que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del sistema general de seguridad social, tal como lo tiene previsto la legislación pertinente. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del sistema general de seguridad social, tal como lo tiene previsto la legislación pertinente. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas desde el día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimi ento es del resorte del empleador, de conformidad con el art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva (sentencia T097 de 2015, entre otras).

La Administradora de Fondos de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

En el sub examine, está acreditado que Carlos Enrique Mosquera Arguello acumuló 157 días de incapacidad de diciembre 2 de 202 0 a mayo 10 de 2021 , fecha en la cual se interrumpió por haber transcurrido un lapso superior a los 30Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01 Impugnación de fallo

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días para la expedición del certificado de incapacidad n°. 000 7602555 con fecha inicial de junio 22 de 2021. En este sentido, la Corte Constitucional advirtió que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad2.

Frente a la prórroga de la incapacidad, el art. 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018 determinó:

Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente có digo CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.

En consecuencia, a partir de junio 22 de 2021 se inició una nueva contabilización

Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.

En consecuencia, a partir de junio 22 de 2021 se inició una nueva contabilización del acumulado de días de incapacidad. Desde esta óptica se observa que el actor, según el certificado de incapacidades incorporado al expediente 3, en diciembre 29 de 2021 cumplió 180 días de incapacidad. Sobre el asunto, previa revisión del plenario, se observa que la nueva EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable, el cual fue notificado al fondo de pensiones -Porveniren junio 28 de 20214, esto es, dentro de los términos dispuestos en el inciso final del art. 142 del Decreto 019 de 20125.

Así las cosas, se observa que a la nueva EPS le corresponde asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a Carlos Enrique Mosquera Arguello de diciembre 2 de 2020 a mayo 10 de 2021 -157 díasy de junio 22 a diciembre 29 de 2021 -180 días-. De igual modo, el fondo de pensiones y cesantías Porvenir deberá reconocer los subsidios por las incapacidades que se expidan ininterrumpidamente desde diciembre 30 de 2021 hasta el día 540.

Ahora bien, Porvenir, en la contestación a la presente acción tuitiva, sostiene que el pago del subsidio por incapacidad es improcedente, en la medida que el

2 Corte Constitucional, Sentencia T 364 de 2016. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Archivo 19, fls. 19 a 40, c. 1. 4 Archivo 11, fls. 7 a 9, ib.

2 Corte Constitucional, Sentencia T 364 de 2016. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Archivo 19, fls. 19 a 40, c. 1. 4 Archivo 11, fls. 7 a 9, ib. 5 Inciso final del art. 142 del Decreto 019 del 2012: Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después d e los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01 Impugnación de fallo

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concepto de rehabilitación emitido por la nueva EPS es desfavorable; sin embargo, advierte la sala que tal pos tulado no tiene fundamento normativo, pues, a voces de la Corte Constitucional, el referido concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventu al restablecimiento de su capacidad laboral . Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y

trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventu al restablecimiento de su capacidad laboral . Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador 6. Sin que el resultado de tal valoración sea óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas, obligación que normativamente le corresponde a la administradora de pensiones y cesantías Porvenir SA satisfacer, a partir del día 181 hasta el 540.

Sobre este específico cuestionamiento, la Corporación en cita precisó -en cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181 - lo siguiente: (…) si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existen cia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación78.

De modo que a l fondo de pensiones y cesantías Porvenir le corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades desde el día 180 , esto es, desde diciembre 30 de 2021 y, en caso de seguirse generando certificados de incapacidad de manera ininterrumpida, deberá asumir el pago de la prestación hasta el día 540, pues el concepto de rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enf ermedad de origen común.

Así las cosas, la sala modificara la sentencia impugnada para ordenar a las entidades responsables el reconocimiento y pago de los subsidios por l as

las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enf ermedad de origen común.

Así las cosas, la sala modificara la sentencia impugnada para ordenar a las entidades responsables el reconocimiento y pago de los subsidios por l as incapacidades emitidas al tutelante, p orque la juez de instancia no consideró la interrupción de las incapacidades y, además, los certificados relacionados en la

6 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 8 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01 Impugnación de fallo

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parte resolutiva de la decisión no concuerdan con la relación de incapacidades aportada por el actor y la nueva EPS.

Finalmente, con relación a las incapacidades emitidas de mayo 5 a junio 4 de 2017 y de julio 4 a noviembre 29 de 2020, la nueva EPS precisa que los subsidios correspondientes deb en ser asumidos por Medimás EPS, entidad a la cual se encontraba afiliado el actor Carlos Enrique Mosquera Arguello hasta diciembre 1 de 2020, calenda en que fue trasladado.

En punto de lo anterior, es indispensable anotar que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución n°. 2022320000000864-6 de 2022, Medimás EPS se

de 2020, calenda en que fue trasladado.

En punto de lo anterior, es indispensable anotar que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución n°. 2022320000000864-6 de 2022, Medimás EPS se encuentra en proceso de liquidación forzosa por parte de la Superintendencia de Salud; no obstante, en el parágrafo 2° del art. 3° del prenotado acto administrativo se dispuso que, Con el fin de salvaguardar el derecho fundamental a la salud de los afiliados, las EPS receptoras deberán garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud sin interrupción; así mismo y de conformidad a las disposiciones legales vigentes, deberán asumir como parte demandada los trámites de las acciones de tutela (….).

Entonces, si se considera que, desde diciembre 1 de 2020, el afiliad o Carlos Enrique Mosquera A rguello fue trasladado a la nueva EPS, será esta la entidad encargada de asumir el pago de los subsidios por las incapacidades que le adeuda la EPS intervenida , sin perjuicio de la facultad que le asiste de repetir contra la entidad que presuma está legalmente obligada a asumir el respectivo pago, de conformidad con las normas que regulan la materia. De manera que la decisión impugnada también será adicionada, en el sentido de disponer la notificación personal al liquidador de Medimás EPS, Faruk Urrutia Jalilie la presente decisión, para que adopte las medidas necesarias y pertinentes para efectuar el reembolso que pueda corresponder, en punto de las prestaciones asumidas por la nueva EPS, en el presente caso. En lo demás se confirmará la decisión.

III. DECISIÓN

para que adopte las medidas necesarias y pertinentes para efectuar el reembolso que pueda corresponder, en punto de las prestaciones asumidas por la nueva EPS, en el presente caso. En lo demás se confirmará la decisión.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de l a República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01 Impugnación de fallo

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Primero: MODIFICAR los numerales 2° y 3° de la parte resolutiva de la sentencia de tutela n°. 056 de mayo 17 de 2022 proferida por la juez 2ª civil del circuito de

Tuluá, los cuales quedarán así:

2°. ORDENAR al representante legal de la nueva EPS o a quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague a Carlos Enrique Mosquera Arguello , las incapacidades laborales emitidas por los médicos tratantes de diciembre 2 de 2020 a mayo 10 de 2021 y de junio 22 a diciembre 29 de 2021 . Asimismo, las incapacidades causadas de mayo 5 a junio 4 de 2017 y de julio 4 a noviembre 29 de 2020.

3°. ORDENAR al representante legal del fondo de pensiones y cesantías Porvenir o a quien cumpla tales funciones que, en el término de 48 horas contad o a partir

3°. ORDENAR al representante legal del fondo de pensiones y cesantías Porvenir o a quien cumpla tales funciones que, en el término de 48 horas contad o a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague las incapacidades laborales ininterrumpidas que se le expidan al accionante Carlos Enrique Mosquera Arguello desde diciembre 30 de 2021 y, en c aso de continuar generándose certificados de incapacidad de manera ininterrumpida, deberá asumir el pago de la prestación hasta el día 540.

Tercero: se ORDENA notificar personalmente al liquidador de Medimás EPS, Faruk Urrutia Jalilie la presente decisión, para que adopte las medidas necesarias y pertinentes para efectuar el reembolso que corresponda, en el presente caso, de las prestaciones asumidas por la nueva EPS por los periodos de incapacidad de mayo 5 a junio 4 de 2017 y de julio 4 a noviembre 29 de 2020 , una vez agotados los procedimientos dispuestos para tales fines.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia de procedencia y calenda conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Cuarto: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Quinto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2022-00108-01