TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2022-00168-03-(14-02-2023)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, febrero catorce (14) de dos mil veintitrés (2023)

Incidente por desacato incoado por Sandra Marcela Agudelo Marín contra la nueva EPS.

Radicación: 76-834-31-03-002-2022-00168-03

Trámite: Consulta de auto

Ponente: María Patricia Balanta Medina

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, de conformidad con la regulación actual, según acta n.° 020 de la fecha.

A partir de la competencia e stablecida en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a r esolver el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sanción que , mediante auto n°. 091 de febrero 6 de 2023, el juez 2° civil del circuito de Tuluá impuso a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Alberto Hernán Guerrero Jacome desde el marco de sus competencias como gerente regional y vicepresidente de salud de la nueva EPS , respectivamente.

I. ANTECEDENTES

La entonces juez 2ª civil del circuito de Tuluá, en sentencia de tutela n°. 086 de agosto 1 de 2022 . Consideró que las barreras que se impongan para la autorización y práctica de los procedimientos e insumos ordenados a la gestora por los médicos tratantes, a propósito de los diagnósticos de litiasis renal, hidronefrosis secundaria, tumor maligno de la glándula parótida y

autorización y práctica de los procedimientos e insumos ordenados a la gestora por los médicos tratantes, a propósito de los diagnósticos de litiasis renal, hidronefrosis secundaria, tumor maligno de la glándula parótida y problemas de infertilidad, que padece, transgreden de manera flagrante sus derechos fundamentales, lo cual afecta gravemente su calidad de vida. En consecuencia, ordenó a la EPS accionada (i) exonerar a la promotora de los copagos o cuotas moderadoras para acceder a los servicios de salud que requiera; (ii) garantizar a la accionante un tratamiento integral en razón a las prenotadas patologías y (iii) suministrar el servicio de transporte para acudir a los procedimientos médicos autorizados por fuera del municipio de Trujillo, donde reside.

Sandra Marcela Agudelo Marín promovió incidente de desacato, a partir del incumplimiento de la referida orden , concretamente, ante la negativa de76-834-31-03-002-2022-00168-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 7 autorizar y programar la aplicación de la va cuna Gardasil contra el viru s del papiloma humano , además , expone que la EPS continúa exigiendo la cancelación de copagos para la prestación de los servicios asistenciales, razón por la cual, el despacho requirió para el cumplimiento inmediato de la orden de amparo y para que la hiciese cumplir a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Alberto Hernán Guerrero Jacome, en su respectivo orden como gerente regional y vicepresidente de salud de la nueva EPS.

El juez a quo dispuso la apertura del trámite incidental por desacato,

Gaviria y a Alberto Hernán Guerrero Jacome, en su respectivo orden como gerente regional y vicepresidente de salud de la nueva EPS.

El juez a quo dispuso la apertura del trámite incidental por desacato, concediéndole a los incidentados tres días para el ejercicio de su derecho de defensa, a través de providencia de enero 23 de 2023. Seguidamente, el despacho procedió a decretar la instrucción del proceso por auto del 27 siguiente.

El apoderado especial de la nueva EPS expuso que el área técnica de salud allegó soporte de exoneración de copagos y cuotas moderadoras en el sistema de la entidad . De igual modo, manifestó que, en relación con los demás servicios, se encuentran a la espera de la actualización del concepto por parte del área técnica de salud (memorial).

El juez de instancia profirió la decisión materia de consulta, en la cual declaró en desacato a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Alberto Hernán Guerrero Jacome, en sus respectivas condiciones de gerente regional y vicepresidente de salud de la nueva EPS, respectivamente ; les impuso sanciones de arresto por 5 días y multa equivalente a 15.1985 UVT, junto con los demás ordenamientos propios de esta clase de providencias (auto).

Esbozados brevemente los antecedentes de este asunto incidental, procede la sala a definir el grado jurisdiccional dispuesto, para lo cual se asumen las siguientes

II. CONSIDERACIONES

Sea lo primero recordar que el tr ámite incidental por desacato a un fallo de tutela, es el ejercicio de la facultad sancionadora del juez , cuando verifica que ha existido incumplimiento a una orden contenida en una sentencia q ue

Sea lo primero recordar que el tr ámite incidental por desacato a un fallo de tutela, es el ejercicio de la facultad sancionadora del juez , cuando verifica que ha existido incumplimiento a una orden contenida en una sentencia q ue amparó derechos de categoría fundamental; sin embargo, la sanción está76-834-31-03-002-2022-00168-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7 precedida del agotamiento del rito procesal de ley pero la misma debe ser impuesta en la medida que se verifique no sólo que h a habido incumplimiento del fallo de tutela sino que la incorrección ha sido injustificada (fundamentación subjetiva).

La anterior aseveración la acoge esta sala, siguiendo la línea reiterada y consistente de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que el desacato es una figura distinta del incumplimiento, en tanto , todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incu mplimiento conlleva un desacato 1. Sobre este particular, precisa:

Por otra parte, en el proceso de verificación que adelanta el juez del desacato, es menester analizar, conforme al princi pio constitucional de buena fe, si el conminado a cumplir la orden s e encuentra inmerso en una circunstancia excepcional de fuerza mayor, caso fortuit o o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para conducir su proceder según lo dispuesto en el fallo de tutela. Bajo esa óptica, no habría lugar a imponer una sanción por desacato en los casos en que (i) la orden de tutela no ha sido precisa,

el fallo de tutela. Bajo esa óptica, no habría lugar a imponer una sanción por desacato en los casos en que (i) la orden de tutela no ha sido precisa, porque no s e determinó quién debía cumplirla o porque su contenido es difuso, y/o (ii) el obligado ha adoptado alguna conducta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo.

En este contexto cobra vertebral importancia un juicio adecuado en torno a la responsabilidad subjetiva en cabeza del destinatario de la orden de tutela, pues no basta con constatar el incumplimiento o el cumplimi ento defectuoso para dar por supuesta una actitud indolente por pa rte del mismo. Es por esto que se ha sostenido que “al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pued en imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tiene n que seguir los principios del derecho sancionador”.

De allí se desprende que corresponde a la autoridad competente veri ficar si efectivamente existe una responsabilidad subjetiva en el in cumplimiento de la orden judicial –lo que, a su vez, conlleva exam inar si se da un nexo causal fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado – pues si n o hay contumacia o negligencia comprobadas –se insiste – no puede pre sumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento y, por lo tanto, no es procedente la sanción2.

1 En sentencia SU034 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos, la Corte expresó: Puede así presentarse

solo hecho del incumplimiento y, por lo tanto, no es procedente la sanción2.

1 En sentencia SU034 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos, la Corte expresó: Puede así presentarse una situación en la cua l se evidencia la falta de ejecución de la orden de tutela sin que la subsistencia de la amenaza o vulneración pueda enrostrársele al accionado, caso en el cual el juez constitucional –que mantiene su competencia hasta que los derechos amparados sean restablecidos– deberá recurrir a otros métodos que propicien el cumplimiento efectivo sin que haya lugar amo nestar al extremo pasivo. En esa dirección, esta Corte ha subrayado: “ ‘todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un de sacato’ ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del o bligado -responsabilidad sub jetiva-. En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de ‘todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento’ del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento.” 2 Ib.76-834-31-03-002-2022-00168-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 7 Con todo, el incidente por desacato tiene una dimensión subjetiva, manifestada en la eventual sanción disciplinaria que puede ser impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la obligación de darle cumplimiento a la orden de tutela,

manifestada en la eventual sanción disciplinaria que puede ser impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la obligación de darle cumplimiento a la orden de tutela, mientras que el cumplimiento muestra una faceta expresada en la efectividad de los derechos fundamentales que fuero n p rotegidos, para lo cual el juez de primera instancia, deberá a doptar todas las medidas para el restablecimiento del ejercicio de las garantías ius fundamentales3.

Descendiendo al pres ente asunto, el juez a quo sancionó a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Alberto Hernán Guerrero Jácome en su s respectivas condiciones de gerente regional y vicepresidente de la nueva EPS, luego de considerar que inobservaron lo dispuesto en la sentencia n°. 086 de agos to 1 de 2022, en punto de no suministrar la vacuna Gardasil contra el viru s del papiloma humano ordenada por su médico tratante y, adem ás, ante la exigencia de la cancelación de copagos para la prestación de los servicios asistenciales, sin que se observe causal alguna que justifique estas omisiones.

La promotora Sandra Marcela Agudelo Marín , en comunicación sostenida con la abogada auxiliar, manifestó que la nueva EPS se h a rehusado a aplicar la referida vacuna y continua con el cobro de copagos y cuota s moderadoras; sobre este punto, destacó que el pa sado 10 de febrero se le exigió nuevamente el pago para la toma de unos exámenes diagnósticos4.

Desde este orden argumentativo, bien pueden entenderse que en el caso bajo estudio, se encuentra acreditada la ausencia de cumplimiento cabal e

exigió nuevamente el pago para la toma de unos exámenes diagnósticos4.

Desde este orden argumentativo, bien pueden entenderse que en el caso bajo estudio, se encuentra acreditada la ausencia de cumplimiento cabal e integral a la orden constitucional, lo cual no fue desvirtuado por los incidentados; y , en es pecial, el sustento subjetivo, en tanto aquel no fue justificado por la pasiva, perpetuando así la inicial vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna del accionante, que conllevó a otorgar el amparo tuitiv o hoy desacatado , cuando no s e admiten iniciativas parciales ante la inminencia de un tratamiento que, según criterio médico y por estar comprometido el núcleo

3 Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2020, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Constancia auxiliar.76-834-31-03-002-2022-00168-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 7 esencial de los ius fundamentales en cita , no puede quedar en espera ni fragmentarse y, menos, suspenderse.

Hallándose reunidos los presupuestos para declarar el desacato, se confirmará la decisión consultada, mientras se advierte que la sanción impuesta -en el proveído materia de consultaserá objeto de modificación para disponer que el arresto se cumpla en el domicilio de los incidentados.

En este sentido, es preciso anotar que aunque esta sala de decisión sostenía la postura de mantener el arresto en establecimiento carcelario o en los centros de detención transitoria; lo cierto es que debido a las

En este sentido, es preciso anotar que aunque esta sala de decisión sostenía la postura de mantener el arresto en establecimiento carcelario o en los centros de detención transitoria; lo cierto es que debido a las consecuencias de la pandemia del Covid19 y los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud para la prevención, promoción y conservación de la salud con ocasión de infecciones respiratorias, emerge indispensable ponderar la finalidad de la sanción con los derechos a la salud y a la vida de los incidentados, amén de analizar el confinamiento carcelario como una situación adicional que no puede desconocerse.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia determinó lo siguiente:

Pese a la razonabilidad de las resoluciones confutadas, esta Sala no pasa por alto que una de las sanciones impuestas a la aquí accionante fu e el arresto por tres (3) días determinación que contraviene el criterio de esta Corporación, en punto a la n aturaleza de las amonestaciones que se pueden aplicar, en atención a las particulares circunstancias de salud pública ocasionadas por la pandemia Covid–19.

En ese sentido, esta Sala ha sostenido que la autoridad judicial debe ponderar la finalidad de las medidas a adoptar en el trámite incidental – cuando se advierta el desacato –, con las prerrogativas esenciales a la salud y vida de la sancionada, especialmente vulnerables en contextos como el actual; toda vez que, de ser soslayada dicha pauta, eventualme nte podría ocasionarse una afectación injustificada y desproporcionada al obligado, como en el sub exámine:

«Al margen de las anteriores considera ciones y atendiendo a la situación

podría ocasionarse una afectación injustificada y desproporcionada al obligado, como en el sub exámine:

«Al margen de las anteriores considera ciones y atendiendo a la situación actual en virtud de la pandemia generada por el virus Covid -19, es de advertirse que el juzgador de primer grado atacado debe efectuar una revisión de la orden de arresto impuesta al accionante.

(…) Así que, pese a la legalidad de imponer la privación de la libertad como instrumento coercitivo para garantiz ar la observancia de las decisiones de tutela, el hecho de que una situación sanitaria afecte el funcionamiento de la sociedad como hasta ahora se había conocido, debe ser o bjeto de ponderación para que la finalidad propia del desacato no resulte gravosa de los derechos a la salud y la vida del ahora promotor5.

5 Corte Suprema de Justicia, auto STC11350 de 2021, MP. Luis Alonso Rico Puerta.76-834-31-03-002-2022-00168-03 Consulta Desacato

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De modo que es preciso , en estos casos, considerar las disposici ones emitidas por el Gobierno Nacional en la Resolución 123 8 de 2022 , que establece, entre otras, el distanciamiento físico en espacios abiertos y cerrados, así como el uso obligatorio de tapabocas en lugares relacionados con el transporte de pasajeros terre stre, aéreo, marítimo y fluvial, "sin importar el avance de la vacunación". Además de los li neamientos jurisprudenciales que rigen el asunto, a partir de los cual es deben considerarse -tambiénlas prerrogativas fundamentales de los incidentados,

importar el avance de la vacunación". Además de los li neamientos jurisprudenciales que rigen el asunto, a partir de los cual es deben considerarse -tambiénlas prerrogativas fundamentales de los incidentados, en este momento en el cual continúan los protocolos para evitar un nuevo brote de Covid 19 y el hacinamiento carcelario que ha sido una constante, precisamente por la fragilidad d e la pol ítica carcelaria en Colombia que ha llevado a una situación grave de confinamiento permanente y angustiante.

Así las cosas , l a sanción de arrest o se modificar á para disponer que l a misma se cumpla en el domicilio de los incidentados.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,

RESUELVE:

Primero. Modificar las sanciones que, mediante auto n°. 091 de febrero 6 de 2023 , el juez 2° civil del circuito de Buga impuso a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Alberto Hernán Guerrero Jáco me, gerente regional suroccidente y vicepresidente de salud de la nueva EPS, respectivamente, en el sentido de ordenar que la sanción de arresto se cumpla en el domicilio de los incidentados.

Segundo. En lo demás , confírmese la providencia objeto de cons ulta, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Tercero. Devolver, vía correo electrónico, las presentes actuaciones al Juzgado de origen.76-834-31-03-002-2022-00168-03 Consulta Desacato

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Juzgado de origen.76-834-31-03-002-2022-00168-03 Consulta Desacato

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 7

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Consulta de desacato 76-834-31-03-002-2022-00168-03

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Consulta de desacato 76-834-31-03-002-2022-00168-03

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Consulta de desacato 76-834-31-03-002-2022-00168-03