TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-002-2023-00161-01-(02-10-2023)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

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Guadalajara de Buga, octubre dos (2) de dos mil veintitrés (2023)

Acción de tutela propuesta por Sandra Inés Jiménez Ortiz contra la nueva EPS. Vinculados: la AFP Porvenir S.A. y otros.

Radicación: 76-834-31-03-002-2023-00161-01

Instancia: Impugnación de fallo

Ponente: María Patricia Balanta Medina

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, a partir del orden normativo que rige la materia, según acta n°. 178 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 119 de septiembre 11 de 2023 proferido por el juez 2° civil del circuito de Tuluá , proveído desde e l cual concedió el amparo del derecho fundamental al mínimo vital invocado en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El juez 2° civil del circuito de Tuluá , mediante la sentencia de tutela n°. 119 de septiembre 11 de 2023, amparó los derechos fundamentales de Sandra Inés Jiménez Ortiz, como antes se dijera. Consideró que a la actora se le han expedido incapacidades que no han sido reconocidas ni canceladas por la nueva EPS, omisión que transgrede gravemente su mínimo vital.

Bajo el anterior contexto, el juez a quo ordenó a la nueva EPS reconocer,

expedido incapacidades que no han sido reconocidas ni canceladas por la nueva EPS, omisión que transgrede gravemente su mínimo vital.

Bajo el anterior contexto, el juez a quo ordenó a la nueva EPS reconocer, liquidar y pagar en favor de la promotora , las incapacidades médicas comprendidas en los periodos del 06/05/2023 al 20/05/2023, del 21/05/2023 al 04/06/2023, del 05/06/2023 al 19/06/2023, del 20/06/2023 al 22/06/2023, del 23/06/2023 al 02/07/2023, del 04/07/2023 al 12/07/2023, del 13/07/2023 al 11/08/2023, del 12/08/2023 al 25/08/2023, del 26/08/2023 al 8/09/2023, y las que a futuro se presenten, por sobrepasar estas los 540 días continuos.

El apoderado especial de la nueva EPS inconforme con la decisión , la impugnó. Argumenta que no le es posible efectuar el reconocimiento y pago de las incapacidades ordenadas por el juez de primer grado, por cuanto la actora cuenta con 862 días de incapacidad y tiene un PCL de 41.87%, deAcción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01 Impugnación de fallo

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modo que la afiliada tiene el status de incapacitada permanente parcial, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999; es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para

modo que la afiliada tiene el status de incapacitada permanente parcial, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999; es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital . También cuestionó lo relacionado con el pago de incapacidades superiores al día 54 0, toda vez, que corresponde a hechos inciertos y futuros . Por lo tanto, solicita se revoque el proveído impugnado (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

En punto del requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparoes preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus activi dades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto, la Corte Constituci onal ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza1.

En la presente causa se conoce que la promotora Sandra Inés Jiménez Ortiz tiene afectaciones y padecimientos con ocasión al diagnóstico m511 trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía2. Significa que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un

tiene afectaciones y padecimientos con ocasión al diagnóstico m511 trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía2. Significa que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

Por lo anterior, la accionante requiere el pago de los respectivo s subsidios a partir de las incapacidades generadas para ver incólume su derecho al mínimo vital. En consecuencia, la ausencia y la dilación de los pagos que la gestora reclama, la sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado d e salud. En este sentido, la sala advierte que el

1 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 2 Diagnósticos dictamen orden incapacidad medica Pág. 7 c.1.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01 Impugnación de fallo

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mecanismo constitucional se torna procedente, puesto que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del sistema general de seguridad social, tal como lo tiene previsto la legislación pertinente. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas desde el día 3 al

legislación pertinente. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas desde el día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador, de conformidad con el art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012 . El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto de rehabilitación antes del día 120 de inc apacidad temporal y enviarlo a la AFP respectiva antes de cumplirse el día 150 (sentencia T-097 de 2015, entre otras).

La Administradora de l Fondos de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

Ahora, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no

Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

Ahora, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existía una obligación legal de pago a cargo de las entidades del sistema de seguridad social3; no obstante, el Congreso de la República, a través de la

3 En sentencia T-468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regula ción legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir elAcción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01 Impugnación de fallo

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Ley 1753 de junio 9 de 201 5, impuso la referida carga a las EPS y estas, a su vez, tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del der echo que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo, la máxima intérprete de la Constitución, en punto de la entidad responsable de asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015 - el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.4 (Negrilla pertenece al texto)

pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el

en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.4 (Negrilla pertenece al texto)

pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en vir tud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional. Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral.”. 4 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01 Impugnación de fallo

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En atención al derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador, en punto de establecer que el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las EPS no

En atención al derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador, en punto de establecer que el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las EPS no es posible liberar a la entida d impugnante de dicha obligación, en virtud a que Sandra Inés Jiménez Ortiz a septiembre 8 de 2023 cuenta con 862 días, asimismo que, en octubre 20 de 2022 cumplió 540 días de incapacidad5; por lo tanto, como lo tiene previsto la jurisprudencia en cita; a la nueva EPS le corresponde el pago de las incapacidades reclamadas al interior de este mecanismo, dado que estas han sido emitidas por el galeno tratante con posterioridad al día 541, así: Relación de incapacidades Inicia Termina Año Mayo 6 Mayo 20 2023 Mayo 21 Junio 4 2023 Junio 5 Junio 19 2023 Junio 20 Junio 22 2023 Junio 23 Julio 2 2023 Julio 4 Julio 12 2023 Julio 13 Agosto 11 2023 Agosto 12 Agosto 25 2023 Agosto 26 Septiembre 9 2023

Y, hasta que la actora pueda reintegrarse a su trabajo o se conceda el derecho a la pensión de invalidez , tal y como lo dispuso el juez de primer grado dado que , contrario a lo manifestado por la parte impugnante al expresar que se estaría amparando hechos futuros, aquella determinación tiene como objeto proteger las prerrogativas de la promotora, y que esta no se vea en la necesidad de interponer similares acciones constitucionales por los mismos hechos y derechos.

expresar que se estaría amparando hechos futuros, aquella determinación tiene como objeto proteger las prerrogativas de la promotora, y que esta no se vea en la necesidad de interponer similares acciones constitucionales por los mismos hechos y derechos.

Ahora bien, se advierte que uno de los motivos de inconformidad de la nueva EPS, gravita en torno a que debe ordenarse al empleador que reintegre a la promotora a sus labores. Aquí es preciso señalar que, si bien la accionante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 41.87%, lo cierto es que, de acuerdo con lo informado por Seguros de Vida Alfa SA6, la tutelante presentó recurso contra el dictamen, y, por tanto, se encuentra pendiente la

5 Respuesta nueva EPS pág. 10 6 Respuesta pág. 5 c.1.Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01 Impugnación de fallo

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determinación de su PCL; significa que, mientras se le emitan incapacidades médicas, no se encuentra en condiciones de laborar según criterio médico, siendo improcedente ordenar el reintegro a sus labores.

Suficiente lo expuesto para concluir que la sentencia de tutela n°. 119 de septiembre 11 de 2023 proferido por el juez 2° civil del circuito de Tuluá, debe ser confirmada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la

ser confirmada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: Confirmar la sentencia de tutela de procedencia y calenda conocidas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notificar a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Tercero: Remitir la ac tuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01 Impugnación de fallo

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JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-002-2023-00161-01