TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2015-00134-01-(11-06-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, junio once (11) de dos mil veinticuatro (2024).

REF: Proceso verbal (responsabilidad civil médica) promovido por MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.1] contra: (i) COOMEVA E.P.S. S.A. -EN LIQUIDACIÓN-; (ii)

CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A, y (iii) FT.

CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE . Llamada en garantía :

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. –CONFIANZA-.

Apelación de Sentencia . Radicación No. 76-834-31-03-0032015-00134-01.

I. OBJETO

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 05 proferida el 20 de abril de 2023 por el

JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ2.

II. SINOPSIS DEL PROCESO (cuestión necesaria para propiciar una cabal comprensión de las motivaciones del fallo apelado y la alzada interpuesta en su contra).

1. Las pretensiones.

MARITZA HURTADO NARVÁEZ [quien actúa en nombre propio y como representante legal del menor M.A.S.H.] pidió declarar civil y solidariamente

interpuesta en su contra).

1. Las pretensiones.

MARITZA HURTADO NARVÁEZ [quien actúa en nombre propio y como representante legal del menor M.A.S.H.] pidió declarar civil y solidariamente responsables a (i) la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE, (ii) la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A. y (iii) COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. [hoy en liquidación] por los daños materiales e inmateriales producidos al menor M.A.S.H. y a su progenitora como consecuencia

1 En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del menor. 2 Expediente digital “ 76834310300320150013401”, “ Cuad1eraInstancia”, carpeta: “ 05ExpedienteDigitalParte3”, archivo: “ 245ActaAudiencia373CGP20230420.pdf”, páginas 2 y 3, link: “https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/1aa25b97-9653-4b25-94c62870983573ea?vcpubtoken=f2d494923dc7-4bc7-8b25-db91e05864bf”, hora: 01:52:53 a 02:35:16.Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre

propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

2 de la “ …conducta culposa y negligente de la terapeuta CAROLINA VELASQUEZ SASTOQUE consistente en el mo vimiento terapéutico brusco y fuerte de levantar las piernas del menor…” durante la cuarta sesión de fisioterapia que le practicó a éste el día 02-09-2013.

2. La causa petendi.

Se sintetiza así: (i) al caer de su patineta el día 28-102012, el menor M.A.S.H, sufrió “…fractura de l fémur…”, a raíz de lo cual fue ingresado a la Clínica San Francisco de Tuluá , donde tras recibir durante varios días manejo ortopédico “…de fractura de fémur en niños …” fue intervenido quirúrgicamente el 19 -11-2012 mediante “ …osteosíntesis reducción de fémur izquierdo, tutor externo…”; (ii) para el día 05-12-2012 el paciente “…presentaba el siguiente diagnóstico: ENFERMEDAD ACTUAL: POR ACCIDENTE COMÚN SE REALIZA EL 19 -11-2012 RED CERRADA FX FEMUR IXQUIER DO + Tutor por osteogénesis imperfecta, tractos pines sin infección… ”, c on diagnóstico de

“…FRACTURA DE LA DIAFISIS DEL FEMUR…”; (iii) varios meses después (1607-2013) la médico especialista en fisiatría STELLA TEJADA ordenó el siguiente plan de terapia física: “…3 POR SEMANA. CONTROL EN 1 MES. APOYO CON BASTON MANO DERECHO…”. Y “…dentro de la misma historia clínica …” la citada especialista estableció el programa de fisioterapia a seguir , el cual debía desarrollarse en 12 sesiones durante los meses de ago sto (días 27, 28 y 30) y 2 de septiembre de la citada calenda ; (iv) las tres (3) primeras se llevaron a cabo “…sin ningún contratiempo …”. Pero en la sesión del 02 -09-2013, la “…terapista (sic) CAROLINA VELASQUEZ ata las piernas del menor (…) mientras él se encuentra en posición boca abajo y le pide que por favor levante sus piernas. El menor contesta que no logra levantarlas y en ese momento la fisioterapeuta pone una de sus manos sobre la cadera del niño y con la otra levanta fuertemente las piernas del niño y se escucha un chasquido y el menor empieza a gritar de dolor…”. Lo anterior generó su inmediata remisión a la Clínica San Francisco donde se consignó como motivo de ingreso “…PACIENTE CON OSTEOGENESIS IMPERFECTA CON FX FEMUR CON CONSOIDACION (sic) RECIENTE QUE DUFER REFRACTURA EN FISIOTERAPIA…”; (v) la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE , al describir la atención brindada al menor el 02-09-2013, relató que éste “…llega en brazos de su madre , se inicia con calor húmedo, paciente refiere que

describir la atención brindada al menor el 02-09-2013, relató que éste “…llega en brazos de su madre , se inicia con calor húmedo, paciente refiere que asistió a pi scina el día anterior, se continúa manejo de fortalecimiento integral isométricos, resistidos para abd con banda roja, estiramientos descargas de peso en posición [parte inentendible] Con auto carga, seProceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

3 posiciona en prono para fortalecimiento isquiotibiles con resistencia en palanca corta banda roja paciente realiza repeticiones en supervisión de madre y fisioterapeuta, paciente presenta dolor y llanto es remitido a Clínica San Francisco en ambulancia, se aplica [parte inentendible] Previo traslado se inmoviliza modo manual, paciente con dolor y llanto…”. Sin embargo, en esa descripción omitió indicar “…la razón por la cual el menor (..) empieza a llorar y a sentir dolor, la cual es la fuerza realizada por la fisioterapeuta al levantar las piernas del niño …”; (vi) a raíz del lamentable suceso, la madre del menor “…se vio en la obligación de retirarse de su empleo con el fin de cuidar la recuperación física y psicológica de su hijo…”, a quien posteriormente se le realizó procedimiento de “…EXTRACCION

lamentable suceso, la madre del menor “…se vio en la obligación de retirarse de su empleo con el fin de cuidar la recuperación física y psicológica de su hijo…”, a quien posteriormente se le realizó procedimiento de “…EXTRACCION DE MATERIAL EN FEMUR CON DESBRIDAMEIONTO (sic) DE LOS TRACTOS HAST EL FEMUR - - HAY INTRFASE (sic) CASEIFICADA QUE SE RETIRA PO DESBRIDAEITNO (sic) FEMORAL Y CURETAJE…”; (vii) además de los gastos en que debieron incurrir, los demandantes “…se han visto afectados psicológicamente, ocasionando sobre la vida del niño, miedos y dolores, que afectan su vida a nivel social, su desarrollo personal y sus actividades diarias…”, y han sufrido menoscabo en “…las condiciones de existencia (…) en mayor proporción del menor, p uesto que ya no tiene la misma destreza para caminar, para realizar actividades deportivas y para llevar una vida diaria normal…”, a punto tal que teme volver al colegio “…porque piensa que se va a romper más su pierna…”3.

3. Contestaciones y defensas.

3.1. La fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE y la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A. se opusieron a las pretensiones y propusieron varias excepciones de mérito4.

En ese designio , el apoderado judicial de ambas demandadas adujo, centralmente, que (i) en la historia clínica de la CLINICA SAN

3 Ibídem, carpeta: “01CuadPrincipalEscaneado”, archivo: “01PrincipalParte1Folios1a200.pdf”, páginas 187 a 253 y 267 a 295.

3 Ibídem, carpeta: “01CuadPrincipalEscaneado”, archivo: “01PrincipalParte1Folios1a200.pdf”, páginas 187 a 253 y 267 a 295. 4 • “…AUSENCIA DE FALLA O CULPA EN LA ATENCION DE FISIOTERAPIA ...”; • “…IMPOSIBILITAR DE IMPUTAR EL DAÑO A LA FISIOT ERAPIACAUSA EXTRAÑA (CASO FORTUITO) …”; • “…EXONERACION POR CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIO BRINDADA POR CLINICA DE REHABILITACION DEL VALLE …; • “…EXONERACIÓN POR ESTAR PROBADO QUE LA FISIOTERAPEUTA EMPLEO LA DEBIDA DILIGENCIA Y CUIDADO …”; • “…INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE INDEMNIZAR – AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA CLINICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE…”; • “…CARGA DE LA PRUEBA A CARGO DEL ACTOR…”; • “…INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURIDICO Y EN CONSONANCIA CON ELLO CARECE DE FUNDAMENTO LAS PETICIONES ECONOMICAS, LAS DECLARACIONES Y CONDENAS…”; y, • “…LA INNOMINADA…”.Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

4 FRANCISCO [donde el menor fue llevado de urgencias al caer de la patineta] se encuentra

Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

4 FRANCISCO [donde el menor fue llevado de urgencias al caer de la patineta] se encuentra registrado que el niño tenía “…antecedente de padre con aparente osteogénesis imperfecta…”, trastorno hereditario cuya pr incipal manifestación “ …son las fracturas de huesos largos, incluso sin sufrir ningún impacto externo… ”, y que en casos severos se le conoce como “ …enfermedad de los huesos de cristal…”. Ello, agrega, podría explicar la fractura del menor al caer de su patineta, y la posterior refractura durante la una de las subsiguientes sesiones de fisioterapia; (ii) la historia clínica del menor describe claramente el procedim iento que la fisioterapeuta VELÁSQUEZ SASTOQUE llevó a cabo con el menor durante la sesión de aquél 02-09-2013. Lo allí registrado demuestra que es absolutamente falso que dicha profesional haya incurrido en la mala praxis que se le imputa en la demanda. Por el contrario, en esa ocasión, al igual que en todas las sesiones anteriores, “…actuó dentro del más objetivo deber de cuidado exigible, aplicando los métodos y técnicas (…) de conformidad con los recursos físicos y humanos que se disponían, los cuales permitieron atender el requerimiento de la terapia progresiva al ordenarse el tratamiento cuidad oso y adecuado, según las condiciones del paciente al momento de su ingreso…”; (iii) tampoco incurrió en omisión alguna, pues la fisioterapia del menor se llevó a cabo según los requerimientos de la médico especialista en fisiatra, Dra. STELLA

según las condiciones del paciente al momento de su ingreso…”; (iii) tampoco incurrió en omisión alguna, pues la fisioterapia del menor se llevó a cabo según los requerimientos de la médico especialista en fisiatra, Dra. STELLA TEJADA. Además, según los posteriores estudios de radiología y densitometría ósea efectuados al menor, los cuales obran en la historia clínica, el origen de sus fracturas “ …era su patología base: osteogénesis… ”. Por tanto, no e xiste relación de causalidad entre la ate nción brindada por la fisioterapeuta y por la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE , con la lesión padecida por el paciente5.

3.2. COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (hoy en liquidación) también se opuso a las declaraciones y condenas deprecadas en el escrito inicial, refutando cada uno de los hechos en que se afincaron . Adicionalmente planteó como previa la “…EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN…”6, junto con diversas meritorias7.

5 Ibídem, páginas 349 a 390. 6 En la segunda part e de la audiencia de que trata el artículo 101 del otrora C. de P. Civil, el a-quo consideró que la misma debía ser decidida “…en la sentencia que resuelva de fondo el asunto, en primer lugar porque no se observa en el plenario que se le hubiese corrido tr aslado de esta a las demás partes para que se pronunciaran sobre la misma y además porque, eh, como se mencionó anteriormente, la parte demandada EPS COOMEVA, mm, la propuso dentro del capítulo que denominó excepciones de fondo; en ese orden de ideas el de spacho interpretó, o

misma y además porque, eh, como se mencionó anteriormente, la parte demandada EPS COOMEVA, mm, la propuso dentro del capítulo que denominó excepciones de fondo; en ese orden de ideas el de spacho interpretó, o interpreta que la re, eh, la resolución de la misma eh, debe darse en la sentencia y la tomará como excepción de fondo; por ese motivo entonces eh, la decisión es que esa excepción de prescripción que alegó la parte demandada COOMEVA, se va a resolver en la, en la sentencia como excepción de fondo…” , determinación que no fue cuestionada tras la correspondi ente notificación en estrados ( ibídem, carpeta: “03ExpedienteDigitalParte1”, archivo: “11Audiencia101Cpc2P20200902.mp4”, minuto 25:33 a 26:56. 7 • “…INEXISTENCIA DEL HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD …”; • “…INEXISTENCIA DEProceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

5 Todo ello al abrigo de los planteamientos que seguidamente se compendian: (i) la demanda omitió mencionar que el menor M.A.S.H. ya había sufrido una fractura de “tibia y peroné” cuando tenía tres años de edad , “ …ver EPICRISIS del 02.09.2013, debido a la patología conocida como Osteogénesis Imperfecta (..) también conocida como enfermedad de los hue sos de cristal (..) que debilita los huesos y hace que

conocida como Osteogénesis Imperfecta (..) también conocida como enfermedad de los hue sos de cristal (..) que debilita los huesos y hace que se rompan con facilidad …”. Ello denota la existencia de una propensión de l menor a sufrir fracturas en situaciones que otras personas, sin esa patología, no las padecerían; (ii) la historia clínica, cuyo contenido se presume cierto, ninguna mención contiene acerca de que el menor haya sido atado de piernas o sometido a alguna “mala praxis”. En cambio, ese mismo documento revela que cuando se produjo la refractura, el menor estaba realizando -bajo la supervisión de su madre y la fisioterapeuta - “…el mismo proceso de fortalecimiento muscular con bandas …” que desde antes venía efectuando ; (iii) en conclusión: e l menor “…padece una patología denominada en el argot popular “HUESOS DE CRISTAL”, condición de origen genético que impone a quienes la sufren una alta disposición a sufrir fracturas sin que medie causa aparente…” , y la lesión sufrida se debió a dicha circunstancia, no a que “…la fisioterapeuta hubiere ejecutado un ejercicio forzando al meno r a su realización , hecho que no está probado…”, de tal suerte que “…al no existir hecho generador de la responsabilidad tampoco podemos hablar de nexo causal…”8.

3.2.1. Parejamente, y con estribo en la póliza de responsabilidad civil profesional médica para clínicas y similares No. 03-RC000767, llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA”9, la cual resistió las pretensiones de la demanda argumentando, en

llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA”9, la cual resistió las pretensiones de la demanda argumentando, en lo basilar, (i) que la causa eficiente del daño padecido por el menor fue l a patología de osteogénesis imperfecta la cual “…influye directamente en su estado de salud y el éxito de una total recuperación después de una fractura como de la que fue objeto… ”; y (ii) que a pesar que el personal médico actuó con diligencia al “…tratar los síntomas del paciente y practicar los procedimientos médicos regulares requeridos para preservar su vida…”, las complicaciones que registró el menor en su proceso de rehabilitación son el resultado de “…las patologías base que presentada (sic)

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRAC ONTRACTUAL POR INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL …”; •

“…INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE LA CONFIGURAN…”; y, • “…LA INNOMINADA o GENÉRICA…”. 8 Ibídem, carpeta: “01CuadPrincipalEscaneado”, archivo: “02PrincipalParte2Folios201a400.pdf”, páginas 253 a 283 y 287 a 317. 9 Ibídem, carpeta: “ 02LlamadoGarantiaEscaneado”, archivo: “ 01LlamadoCoomevaAConfianzaFolios1a150.pdf”, páginas 3 a 49.Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre

propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

6 y a los riesgos inherentes del procedimiento del que fue objeto…”.

4. La sentencia apelada.

Negó las pretensiones de los demandantes con fundamento en que no se acreditó que la conducta enrostrada a la fisioterapeuta demandada “…haya sido la indicada en el hecho 12 del libelo genitor…” [que fue el levantamiento brusco de las piernas del menor durante la cuarta sesión de fisioterapia, por parte de aquella, lo que produjo el daño, es decir, la refractura)], o que la conducta por ella desplegada durante esa sesión [efectuada el 02-09-2013] haya estado apartada de las indicaciones médico-científicas que requería el menor.

El cimiento basilar de lo así decidido admite la siguiente sinopsis:

4.1. La historia clínica impide acoger la imputación efectuada en la demanda, en el sentido de que la refractura del fémur izquierdo del menor se produjo porque encontrándose éste en la fecha de autos en posición boca abajo -o prono - y a pesar de haber expresado éste la imposibilidad de levantar la pierna, la fisioterapeuta puso una mano en su cadera y con la otra levantó bruscamente la extremidad inferior produciéndole esa lesión. No sólo porque en los antecedentes de las atenciones previas al 02-09-2018 no se indica “…que se hubiese practicado la fisioterapia en la manera en la

levantó bruscamente la extremidad inferior produciéndole esa lesión. No sólo porque en los antecedentes de las atenciones previas al 02-09-2018 no se indica “…que se hubiese practicado la fisioterapia en la manera en la que fue descrita en el hecho 12 de la demanda…”, sino porque el análisis del expediente médico, acorde “…con la respuesta de la experta doctora DIANA MARITZA QUIGUANÁS, en la sustentación de su dictamen…” , no refieren “…el uso de fuerza por parte de la fi sioterapeuta, y tampoco obra otro (…) medio de persuasión como grabación, imagen, testimonio etcétera, que le permitiera a esta judicatura concluir, con el grado de certeza suficiente, que es cierta (…) la afirmación de la parte demandante, con fundamento en la cual se atribuye responsabilidad al extremo reclamado, motivos por los cuales, se reitera, que para este juzgado no se probó que haya realizado la terapia física en la manera como fue descrita en el hecho 12 de la demanda…”10.

10 “Cuad1eraInstancia”, carpeta: “05ExpedienteDigitalParte3”, archivo: “ 245ActaAudiencia373CGP20230420.pdf”, link: “https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/1aa25b97-9653-4b25-94c62870983573ea?vcpubtoken=f2d49492-3dc7-4bc7-8b25-db91e05864bf”, hora: 02:05:41 a 02:08:40.Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre

propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

7 4.2. Ciertamente, como lo mencionó la perito a ntes mencionada en su dictamen, no se observa consentimiento informado para la práctica de la fisioterapia, y tampoco se advierte que la fisioterapeuta demandada hubiese agotado el modelo o guía “ APTA” para “… definir el diagnóstico fisioterapéutico del menor…”, lo cierto es que ello podría tener importancia “…para sumar razones y apoyar una eventual conclusión de que (..) se diera por comprobado el comportamiento central…”, esto es, “…que la fisioterapia practicada el 2 de septiembre del 2013 al menor constituyó una mala praxis…”11. Y ocurre que, como se indicó, no se probó que esa sesión “…no fuera la adecuada para el menor conforme la ley del arte de la fisioterapia…”12.

En efecto, aunque en su dictamen pericial la doctora QUIGUANÁS consideró “…deficiente el recaudo del consentimiento…” e “…inadecuado el abordaje del diagnóstico fisioterapéutico…” por cuanto, según dijo, “…no era indicado el uso de la fuerza externa y de bandas elásticas como thera-band o thera-tubo en las fitio (..) a un niño con fractura y más aún con antecedentes familiares de osteogénesis imperfecta…”, se observa que el fundamento de dicha afirmación está soportado en un estudio

como thera-band o thera-tubo en las fitio (..) a un niño con fractura y más aún con antecedentes familiares de osteogénesis imperfecta…”, se observa que el fundamento de dicha afirmación está soportado en un estudio “…de PEREZ G. CARLOS y RAMOS C OSCAR del 2016 (…) denominado (…) BANDAS ELÁSTICAS COMO MEDIO DE INTERVENCIÓN DE LAS CUALIDADES FÍSICAS, PROYECTO INSTITUCIONAL ESCUELA COLOMBIANA DE REHABILITACIÓN…”, el cual “…como se resume en la página 27 (…) del mismo dictamen (…) no corrobora lo consignado por la doctora DIANA sobre la no indicación de us o de fuerza externa y bandas elásticas para la rehabilitación (…) de un paciente infante con fractura de fémur y antecedente familiar de OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA…”13.

Además, al inquirirse a dicha perito sobre “…los métodos, experimentos o exámenes que habí a hecho para (…) llegar a esa inferencia (…) respondió sobre un asunto diferente (…) reiterando sobre la aplicación del modelo APTA, el estudio de la historia clínica , sobre el consentimiento informad o y citando bibliografía de PINTO BUSTAMANTE (…) empero no habla [de] alguna investigación que le hubiera hecho concluir que el uso de fuerza externa y de

11 Ibídem, hora: 02:08:41 a 02:18:01. 12 Ibídem, hora: 02:18:02 a 02:18:39.

le hubiera hecho concluir que el uso de fuerza externa y de

11 Ibídem, hora: 02:08:41 a 02:18:01. 12 Ibídem, hora: 02:18:02 a 02:18:39. 13 Ibídem, hora: 02:18:40 a 02:21:14.Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

8 bandas no era el idóneo para el tratamiento del menor, situación de la cual debe sumarse que , al insistirse sobre este punto (…) responde que la literatura d e PÉREZ GONZÁLEZ recomienda el uso de bandas en niños con precaución; sin embargo, dicho estudio no fue aportado con el dictamen a pesar de que ese era uno de los fundamentos para afirmar que la utilización de dicho elemento no es el recomendado y en cualquier caso, de acuerdo con (…) el dicho de esta perito, su uso no está contraindicado sino que el uso es con precaución…”. A lo cual se añade que si bien la perito adujo tener experiencia “…prestando el servicio de fisioterapia a menores en cantidad de 50 pacientes con fractura, y de 4 a 5 con OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA…”, tal cosa “…no fue acreditad a o comprobada dentro del plenario…”14.

En cambio, la perito ELIANA CRUZ “…sí probó no sol o su preparación académica sino también experiencia profesional con niños (…) muestra

comprobada dentro del plenario…”14.

En cambio, la perito ELIANA CRUZ “…sí probó no sol o su preparación académica sino también experiencia profesional con niños (…) muestra de lo cual son los documentos del PDF 124 (…) especialmente los de las páginas 2 y 10 en los que se evidencia que dicha fisioterapeuta tiene formación en estudios y conocimiento empírico en atención de niños con algún tipo de discapacidad, com o lo es el menor aquí reclamante, motivo por el cual sus conclusiones son fiables cuando afirma que la conducta aplicada por la doctora CAROLINA el 2 de septiembre del 2013 fue la adecuada para el padecimiento que presentaba el infante , al considerar (…) q ue uno de los pilares fundamentales de la rehabilitación en estos pacientes es el fortalecimiento y la movilidad para lograr con ello una mayor funcionalidad e independencia del usuario (…) adicionando que las bandas no eran contraindicadas para las características del niño (…) y agregando en la sustentación en la audiencia de fecha 28 (sic) (…) de noviembre del 2022, que es adecuado el manejo de medios físicos , arcos de movilidad, fuerza muscular, con el propósito que el paciente sea el más funcional posible, y que el hecho de padecer OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA no privaba al menor de intentar recuperar su independencia y funcionalidad (…) indicando también (…) que el THERA -BAND no ofrece resistencia alta y que los ejercicios de fisioterapia (…) el paciente los hace hasta donde el mismo puede, agregando (…) que el menor tuvo memoria motora de movimiento, al punto que hizo dos repeticiones de la actividad en la

ejercicios de fisioterapia (…) el paciente los hace hasta donde el mismo puede, agregando (…) que el menor tuvo memoria motora de movimiento, al punto que hizo dos repeticiones de la actividad en la

14 Ibídem, hora: 02:21:15 a 02:23:01.Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

9 atención del 2 de septiembre del 2013 …”. Esta experta, además, se fundamentó en un estudio científico d enominado “…Osteogénesis imperfecta: nuevas perspectiva s…”, de conformidad con el cual “…la refractura del menor es inherente a la condición médica del paciente, pues esa enfermedad (,,) se caracteriza por la fragilidad de los huesos , y por ello el aumento en la probabilidad (…) en la frecuencia de sufrir fracturas en la estructura ósea…”15.

4.3. En ese contexto, no está acreditado “…que existiera comportamiento culposo de las entidades demandadas en la práctica de la fisioterapia aplicada al menor en la fe cha 2 de septiembre del 20 13 en la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE, a través de la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ

SASTOQUE…”16.

Por el contrario, el caudal probatorio revela que “…sí fue (..) adecuado el

VALLE, a través de la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ

SASTOQUE…”16.

Por el contrario, el caudal probatorio revela que “…sí fue (..) adecuado el abordaje fisioterapéutico realizado el 2 de septiembre del 2013, y que entonces la fractura fue un efecto inherente al antecedente de OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA (..) pues aunque hipotéticamente se aceptara la tesis de que el movimiento de la pierna del menor fue realizado por fuerza aplicada por la doctora (…) CAROLINA, de ello no se infiere una mala praxis, ya que no hubo estudio concluyente que afirmara que esto no fuera (..) lo idóneo o lo indicado, y por el contrario la doctora, la doctora ELIANA, en su conocimiento y experiencia, probadas con población pediátrica discapacitada, aseveró que esa actividad de asistencia era lo indicado buscando la recuperación de la fuerza y los arcos de movilidad del menor, que le permitieran en lo posible reintegrarse a sus actividades en la vida diaria…”17.

4.4. No habiéndose probado el proceder culposo endilgado a la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE, innecesario de torna abordar el estudio de los restantes elementos configurativos de la responsabilidad civil médica; “… y dicho sea de paso tampoco resolver sobre las excepciones de fondo propuestas, todo lo cual encuentra

15 Ibídem, hora: 02:23:03 a 02:25:37. 16 Ibídem, hora: 02:25:38 a 02:26:02.

sobre las excepciones de fondo propuestas, todo lo cual encuentra

15 Ibídem, hora: 02:23:03 a 02:25:37. 16 Ibídem, hora: 02:25:38 a 02:26:02. 17 Ibídem, hora: 02:28:38 a 02:30:22.Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01.

10 fundamento (…) en el artículo 282 del Código General del Proceso…”18.

5. El recurso de APELACIÓN. REPARO S.

Argumentos.

En la audiencia respectiva la parte actora verbalizó su inconformidad contra la sentencia de primera instancia19, misma que amplió por escrito dentro de la oportunidad establecida en el 2 inciso, numeral 3 del artículo 322 del C. G. del Proceso20, y posteriormente sustentó en esta instancia superior21.

Los reparos que planteó , a ese propósito , es dable compendiarlos de la siguiente manera:

Primero: El fallo apelado no “…aplicó la consecuencia jurídica derivada de la ausencia de consentimiento informado …”, pues a pesar de identificar la omisión, de la misma no derivó “…la resp onsabilidad reclamada…” conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Y aunque pudo suceder “…que el hecho comprobado de la negligencia en la obtención de tal consentimiento no tuvo consecuencia directamente en la

reclamada…” conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Y aunque pudo suceder “…que el hecho comprobado de la negligencia en la obtención de tal consentimiento no tuvo consecuencia directamente en la producción material del daño …”, lo cierto es que para la jurisprudencia y la doctrina “…tal déficit documental implica el traslado de la realización del riesgo inherente hacia el profesional de la medicina. Consecuencia que, como se extraña en la providencia escrutada, no fue aludida pese a haber sido advertida en los alegatos de conclusión de la demandante…”.

Segundo: No se coligió la falta de diligencia y cuidado de la fisioterapeuta. En tal sentido el juzgado estableció “…como «no culposa» la intervención de la profesional que gen eró el daño …” a pesar que “…«[l]a condición sospechada del menor anotada en historia clínica exigía [un] manejo más cuidadoso del que se debe aplicar a niños sin osteogénesis»…”.

Y tampoco “…se dedujo el indicio de fuerza excesiva de la fisioterapeuta en la generación de las fracturas por las formas de estas y el astillamiento …”, no obstante haberse advertido que se faltó “…al protocolo o Lex Artis porque no se realizó [una] acertada evaluación para establecer plan de manejo